Dependencia: 10240 URGENTE
Bogotá D.C.
Señora
ANA ROSA DULCEY RONDON
Cr 9 No 64 – 38 casa 30
Urbanización Los Almendros
Bucaramanga - Santander
Referencia: Rad. Int. Jur. 357388 del 04 – 12 - 08
Respetada señora Ana Rosa:
Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre la forma de efectuar aportes en salud de acuerdo con lo establecido en el Decreto 510 de 2003. Al respecto, me permito exponer a continuación el procedimiento que permite cancelar lo aportes adeudados en salud.
El artículo 3º de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 establece que serán afiliados en forma obligatoria a este Sistema, todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.
Así mismo, es importante recordar que el inciso 2° del parágrafo del artículo 3° del Decreto 510 del 5 de marzo 2003, indica:
“Con el propósito de que estos ingresos se acumulen para la liquidación de la pensión, sobre los mismos debieron haberse realizado los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud. De ser diferente la base de cotización, los aportes que excedan los realizados al Sistema de Seguridad Social en Salud, no se tendrán en cuenta para la liquidación de la pensión y le serán devueltos al afiliado con la fórmula que se utiliza para el cálculo de la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos.”
En este orden de ideas, se tiene que mientras una persona realice cotizaciones a pensiones, esta se encontrara obligada también a cotizar al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de modo tal que las semanas cotizadas en salud y pensiones deben corresponder.
Además, no sólo debe cotizar a Salud durante los mismos periodos de tiempo en que lo hará en pensiones, sino que tal como lo indica el inciso 2° de este mismo artículo, la base de cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma base de la cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo que cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la mínima establecida para el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Ahora bien, aclarado lo anterior, debemos indicar qué procedimiento actualmente existe para que una persona que cotizó en pensiones pero no al sistema de salud, cumpla con su deber de pagar sus aportes a este último sistema.
Tratándose de un persona que figuraba como beneficiaria de otra en el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, debe señalarse que la Dirección General de Financiamiento de este Ministerio, ha manifestado según concepto de radicación No. 123521 de 2005, que en cuanto a las solicitudes de autorización para cancelar sumas por concepto de aportes a salud al régimen contributivo, del afiliado cotizante en el Sistema General de pensiones, no corresponde a este Ministerio autorizar el recibo de pago de cotizaciones al SGSSS, como quiera que las EPS, en cumplimiento de las normas vigentes son quien deben recibirlas, como delegatarias del FOSYGA.
Así mismo, ha reiterado que si la persona que debe tener la calidad de cotizante, se encuentra afiliada como beneficiaria compensada en el régimen contributivo, encontrándose en consecuencia vigente su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud durante el período en el que manifiesta su intención de pagar los aportes al régimen contributivo en salud en calidad de cotizante que por Ley debió efectuar, la EPS en consideración a lo anterior, deberá proceder a recaudar los aportes y girarlos al Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, conforme a las normas vigentes.
Lo anterior frente a lo consultado quiere decir, que si una persona estaba afiliada como beneficiaria de otro cotizante en el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, al existir una afiliación como beneficiaria a la EPS, esta entidad puede recaudar los aportes que la persona quiera efectuar para efectos de dar cumplimiento a lo establecido en el inciso 2° del parágrafo del artículo 3° del Decreto 510 del 5 de marzo 2003.
Respecto de personas que no aparecen como beneficiarias de otro cotizante en una EPS, debe señalarse lo que al respecto la Dirección General de Financiamiento de esta entidad expresó en comunicación No 270380 del 10 de septiembre del presente año, así:
“ En el caso de las Entidades Promotoras de Salud EPS o EOC en Liquidación y para los períodos en los cuales no exista afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, los aportes se deben realizar directamente al Fosyga de acuerdo con las cuentas y los porcentajes informados en el siguiente cuadro, situación que igualmente debe ser informada a esta Dirección, con el objeto de conciliar los recursos que ingresas al Sistema”
Cuentas Corrientes recaudos del Fosyga - Bancolombia
TITULAR
CUENTA No.
BANCO
CONSORCIO FIDUFOSYGA COMPENSACIÓN – RECAUDOS
031-246451-87
BANCOLOMBIA
CONSORCIO FISALUD-FOSYGA SOLIDARIDAD – RECAUDOS
031-246454-86
BANCOLOMBIA
CONSORCIO FISALUD-FOSYGA PROMOCIÓN – RECAUDOS
031-246455-82
BANCOLOMBIA
En este orden de ideas, se concluye que en la actualidad hay dos procedimientos que permiten el pago de los aportes adeudados en salud con el fin de acceder al reconocimiento de la pensión, el primero de ellos consiste en la posibilidad de efectuar el pago del aporte adeudado a la EPS en donde la persona aparezca afiliada como beneficiaria de otro cotizante y el segundo, es la posibilidad de efectuar el pago directo al Fosyga en las cuentas señaladas en el párrafo anterior, frente al hecho de que no exista afiliación de la persona como beneficiaria de otro cotizante.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNANDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Proyectó: Edilfonso Morales González
C:\Documents and Settings\emoralesg\Mis documentos\edilfonso2008\357388cotizacionsaludpensionesprocedimiento.doc
martes, 10 de febrero de 2009
Dependencia: 10240 URGENTE
Bogotá D.C. 20 noviembre de 2008 341561
Señora
EDITH ROCIO BARBOSA PINZON
Secretaría de Gobierno y Desarrollo S Comunitario
Cra 6 No 6 – 41
Nocaima - Cundinamarca
Referencia: Rad. Int. 329773 del 10 – 11 – 08
Respetada señora Edith Rocío:
Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre el pago de los aportes a la seguridad social por parte de los contratistas, teniendo en cuenta la duración del contrato. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:
El artículo 114 del Decreto Ley 2150 de 1995 que modificaba el artículo 282 de la Ley 100 de 1993, señalaba que las personas naturales que contrataran con el Estado en la modalidad de prestación de servicios no estarían obligadas a acreditar afiliación a los sistemas de salud y pensiones, siempre y cuando la duración de su contrato fuere igual o inferior a tres (3) meses.
De otra parte, el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 que modifica el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, señala que durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deben efectuarse las cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
El artículo 1 del Decreto 510 de 2003, establece que de conformidad con lo previsto por el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, las personas naturales que prestan directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, deberán estar afiliados al Sistema General de Pensiones y su cotización deberá corresponder a los ingresos que efectivamente perciba el afiliado. Para este propósito, él mismo deberá declarar en el formato que para tal efecto establezca la Superintendencia Bancaria, ante la administradora a la cual se afilie, el monto de los ingresos que efectivamente percibe, manifestación que se entenderá hecha bajo la gravedad del juramento.
Así mismo, el segundo inciso del artículo 3 del Decreto 510 de 2003, determina que la base de cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma que la base de la
cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la mínima establecida para el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Así las cosas y expuesto lo anterior, se tiene frente a lo consultado, que el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 que modifica el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, al determinar que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios se estará en la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones, está modificando tácitamente lo previsto en el artículo 114 del Decreto Ley 2150 de 1995, ya que la Ley 797 de 2003 no fija un plazo determinado después del inicio del contrato para que surja el deber de cotizar; por tal razón y expuesto lo anterior, esta oficina considera que independientemente de la duración del contrato ( un mes, dos o tres meses) y cuantía del contrato, siempre el contratista estará en la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones, teniendo en cuenta para ello los parámetros establecidos en el artículo 1 del Decreto 510 de 2003.
En materia de cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, debe señalarse que de conformidad con lo previsto en el segundo inciso del artículo 3 del Decreto 510 de 2003, la base de cotización en salud está ligada a la base de cotización establecida para el Sistema General de Pensiones, por tal razón, lo previsto en el párrafo anterior también es aplicable a los aportes en salud, en el entendido de que independientemente de la duración del contrato y la cuantía del mismo, el contratista siempre estará en la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, razón por la cual, se entiende modificado en dicho aspecto lo establecido en el inciso 1 del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002.
Respecto de la obligación que tiene los contratistas de cotizar, debe indicarse que el artículo 3º de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 establece que serán afiliados al Sistema General de Pensiones:
“1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.”
Frente a la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social Salud de los contratistas personas naturales, el inciso 1º del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, señala que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
De esta manera, es claro que en los contratos (sin importar su duración o valor) en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, es decir, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, el
contratista deberá estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes, sea cual fuere la duración o modalidad de contrato que se adopte.
En lo relacionado con la base y porcentaje de cotización que un contratista debe efectuar a los sistemas de salud y pensiones, debe indicarse que los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004, en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, imparten instrucciones con relación al ingreso base de cotización de los contratistas afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
“En primer término señaló, que el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo, 17 de la Ley 100 de 1993, establece que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones en forma obligatoria a los regímenes del Sistema General de Pensiones, por parte de los contratistas, con base en los ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
El inciso segundo del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, concordante con el mandato legal citado, establece que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se deben hacer sobre la misma base que al Sistema General de Pensiones; en consecuencia, el ingreso base de cotización conforme a los artículos 5º y 6º de la Ley 797 de 2003 que modificaron en su orden los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 204 ibídem en ningún caso puede ser inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, ni superior a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Siendo claro que el ingreso base de cotización a los Sistemas de Salud y Pensiones, es por definición y de manera general, uniforme y si tal como lo señaló el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, las cotizaciones deben efectuarse con base en el salario o ingresos por prestación de servicios devengados, el ingreso base de cotización tanto para pensiones como para salud de las personas naturales vinculadas al Estado o al sector privado, mediante contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten debe corresponder a estos ingresos devengados, por tanto, las bases de cotización deben ser iguales.
En segundo término, señaló que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada; razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada.
Ante el planteamiento concreto de si es jurídicamente viable efectuar aportes a pensiones sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002 y Circular 000001 de 2004 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se considera que la remisión que el mismo inciso segundo del artículo 3º Decreto 510 de 2003 hace a la base de cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serviría de fundamento a los contratistas para efectuar sus aportes tanto a pensión como a salud sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002.
Así las cosas, lo previsto en la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, significa que la base de cotización para los sistemas de salud y pensiones del contratista corresponderá exactamente al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, porcentaje sobre el cual se calculará el monto del aporte que en salud y pensiones debe efectuarse, el cual corresponde al 12.5% y 16% del ingreso base, respectivamente, procedimiento de cotización que por estar reglado de forma especial impide la posibilidad de cotizar de una forma diferente.
En este caso debe recordarse que la base de cotización a la seguridad social no puede ser inferior a un (1) smlmv ni superior a veinticinco (25) smlmv, y si por alguna circunstancia la base de cotización del contratista arroja una cifra inferior al salario mínimo, deberá cotizarse sobre la base de un (1) smlmv.
Hecha la aclaración anterior y de conformidad con lo ya expuesto, debe indicarse que todo trabajador o contratista que labore durante un término inferior a un mes, se encuentra en la obligación de cotizar en salud y pensiones, caso en el cual y respecto del contratista, dicha obligación no puede ser desconocida argumentando que se encuentra afiliado al régimen subsidiado. En este caso, debe recordarse que si el contratista está afiliado al régimen subsidiado, debe darse aplicación a lo previsto en el Acuerdo 304 de 2005 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y el artículo 21 de la Ley 1122 de 2007, según el cual cuando un afiliado al régimen subsidiado deba cotizar temporalmente al contributivo, debe dar aviso de dicha circunstancia al ente territorial para que este le suspenda su afiliación al subsidiado hasta por un año, de modo tal de que cuando finalice la obligación de cotizar al régimen contributivo de salud, reingrese al régimen subsidiado.
En cuanto a sus interrogantes relacionados con la forma como operaria el pago de aportes a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (Pila) y la adopción de una reglamentación o guía de pago de aportes a la seguridad social, damos traslado de los mismos a la Dirección General de Seguridad Económica y Pensiones, a fin de que dicha dependencia se pronuncie sobre el particular.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Elaboró: Edilfonso Morales González
C:\Documents and Settings\emoralesg\Mis documentos\edilfonso2008\329773contratista2150.doc
Bogotá D.C. 20 noviembre de 2008 341561
Señora
EDITH ROCIO BARBOSA PINZON
Secretaría de Gobierno y Desarrollo S Comunitario
Cra 6 No 6 – 41
Nocaima - Cundinamarca
Referencia: Rad. Int. 329773 del 10 – 11 – 08
Respetada señora Edith Rocío:
Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre el pago de los aportes a la seguridad social por parte de los contratistas, teniendo en cuenta la duración del contrato. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:
El artículo 114 del Decreto Ley 2150 de 1995 que modificaba el artículo 282 de la Ley 100 de 1993, señalaba que las personas naturales que contrataran con el Estado en la modalidad de prestación de servicios no estarían obligadas a acreditar afiliación a los sistemas de salud y pensiones, siempre y cuando la duración de su contrato fuere igual o inferior a tres (3) meses.
De otra parte, el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 que modifica el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, señala que durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deben efectuarse las cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
El artículo 1 del Decreto 510 de 2003, establece que de conformidad con lo previsto por el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, las personas naturales que prestan directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, deberán estar afiliados al Sistema General de Pensiones y su cotización deberá corresponder a los ingresos que efectivamente perciba el afiliado. Para este propósito, él mismo deberá declarar en el formato que para tal efecto establezca la Superintendencia Bancaria, ante la administradora a la cual se afilie, el monto de los ingresos que efectivamente percibe, manifestación que se entenderá hecha bajo la gravedad del juramento.
Así mismo, el segundo inciso del artículo 3 del Decreto 510 de 2003, determina que la base de cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma que la base de la
cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la mínima establecida para el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Así las cosas y expuesto lo anterior, se tiene frente a lo consultado, que el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 que modifica el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, al determinar que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios se estará en la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones, está modificando tácitamente lo previsto en el artículo 114 del Decreto Ley 2150 de 1995, ya que la Ley 797 de 2003 no fija un plazo determinado después del inicio del contrato para que surja el deber de cotizar; por tal razón y expuesto lo anterior, esta oficina considera que independientemente de la duración del contrato ( un mes, dos o tres meses) y cuantía del contrato, siempre el contratista estará en la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones, teniendo en cuenta para ello los parámetros establecidos en el artículo 1 del Decreto 510 de 2003.
En materia de cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, debe señalarse que de conformidad con lo previsto en el segundo inciso del artículo 3 del Decreto 510 de 2003, la base de cotización en salud está ligada a la base de cotización establecida para el Sistema General de Pensiones, por tal razón, lo previsto en el párrafo anterior también es aplicable a los aportes en salud, en el entendido de que independientemente de la duración del contrato y la cuantía del mismo, el contratista siempre estará en la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, razón por la cual, se entiende modificado en dicho aspecto lo establecido en el inciso 1 del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002.
Respecto de la obligación que tiene los contratistas de cotizar, debe indicarse que el artículo 3º de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 establece que serán afiliados al Sistema General de Pensiones:
“1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.”
Frente a la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social Salud de los contratistas personas naturales, el inciso 1º del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, señala que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
De esta manera, es claro que en los contratos (sin importar su duración o valor) en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, es decir, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, el
contratista deberá estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes, sea cual fuere la duración o modalidad de contrato que se adopte.
En lo relacionado con la base y porcentaje de cotización que un contratista debe efectuar a los sistemas de salud y pensiones, debe indicarse que los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004, en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, imparten instrucciones con relación al ingreso base de cotización de los contratistas afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
“En primer término señaló, que el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo, 17 de la Ley 100 de 1993, establece que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones en forma obligatoria a los regímenes del Sistema General de Pensiones, por parte de los contratistas, con base en los ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
El inciso segundo del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, concordante con el mandato legal citado, establece que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se deben hacer sobre la misma base que al Sistema General de Pensiones; en consecuencia, el ingreso base de cotización conforme a los artículos 5º y 6º de la Ley 797 de 2003 que modificaron en su orden los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 204 ibídem en ningún caso puede ser inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, ni superior a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Siendo claro que el ingreso base de cotización a los Sistemas de Salud y Pensiones, es por definición y de manera general, uniforme y si tal como lo señaló el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, las cotizaciones deben efectuarse con base en el salario o ingresos por prestación de servicios devengados, el ingreso base de cotización tanto para pensiones como para salud de las personas naturales vinculadas al Estado o al sector privado, mediante contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten debe corresponder a estos ingresos devengados, por tanto, las bases de cotización deben ser iguales.
En segundo término, señaló que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada; razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada.
Ante el planteamiento concreto de si es jurídicamente viable efectuar aportes a pensiones sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002 y Circular 000001 de 2004 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se considera que la remisión que el mismo inciso segundo del artículo 3º Decreto 510 de 2003 hace a la base de cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serviría de fundamento a los contratistas para efectuar sus aportes tanto a pensión como a salud sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002.
Así las cosas, lo previsto en la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, significa que la base de cotización para los sistemas de salud y pensiones del contratista corresponderá exactamente al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, porcentaje sobre el cual se calculará el monto del aporte que en salud y pensiones debe efectuarse, el cual corresponde al 12.5% y 16% del ingreso base, respectivamente, procedimiento de cotización que por estar reglado de forma especial impide la posibilidad de cotizar de una forma diferente.
En este caso debe recordarse que la base de cotización a la seguridad social no puede ser inferior a un (1) smlmv ni superior a veinticinco (25) smlmv, y si por alguna circunstancia la base de cotización del contratista arroja una cifra inferior al salario mínimo, deberá cotizarse sobre la base de un (1) smlmv.
Hecha la aclaración anterior y de conformidad con lo ya expuesto, debe indicarse que todo trabajador o contratista que labore durante un término inferior a un mes, se encuentra en la obligación de cotizar en salud y pensiones, caso en el cual y respecto del contratista, dicha obligación no puede ser desconocida argumentando que se encuentra afiliado al régimen subsidiado. En este caso, debe recordarse que si el contratista está afiliado al régimen subsidiado, debe darse aplicación a lo previsto en el Acuerdo 304 de 2005 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y el artículo 21 de la Ley 1122 de 2007, según el cual cuando un afiliado al régimen subsidiado deba cotizar temporalmente al contributivo, debe dar aviso de dicha circunstancia al ente territorial para que este le suspenda su afiliación al subsidiado hasta por un año, de modo tal de que cuando finalice la obligación de cotizar al régimen contributivo de salud, reingrese al régimen subsidiado.
En cuanto a sus interrogantes relacionados con la forma como operaria el pago de aportes a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (Pila) y la adopción de una reglamentación o guía de pago de aportes a la seguridad social, damos traslado de los mismos a la Dirección General de Seguridad Económica y Pensiones, a fin de que dicha dependencia se pronuncie sobre el particular.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Elaboró: Edilfonso Morales González
C:\Documents and Settings\emoralesg\Mis documentos\edilfonso2008\329773contratista2150.doc
Dependencia: 10240 URGENTE
Bogotá D.C.
Señor
JORGE ANDRES ACEVEDO ALHAY
Oficina Jurídica Nacional
Servicio Occidental de Salud SOS
Av Las Américas No 23 N – 55
Santiago de Cali – Valle del Cauca
Referencia: Rad. Int. Jur. 358429 del 19 – 12 - 08
Respetado señor Acevedo:
Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre la desafiliación de beneficiarios en caso de conductas abusivas o de mala fe. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:
Esta oficina mediante oficio No 318486 del 29 de octubre del presente año, en uno de sus apartes señaló lo siguiente:
“ (...)
Con fundamento en lo expuesto y frente a su consulta, es concepto de ésta oficina, que en el evento de comprobarse por la EPS, previo el debido proceso la comisión de conductas abusivas o de mala fe en los términos establecidos en el numeral 3 del inciso 7 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994 por parte de un beneficiario la imposición de la sanción a que hubiere lugar, como lo sería, la desafiliación, solo resultaría procedente respecto del afiliado beneficiario que incurrió en la conducta.
(..)”
Ahora bien, frente a lo señalado en su comunicación, debe indicarse que el artículo 15 de la Resolución 5261 de 1994, establece que toda persona que ingresa a una entidad promotora de salud debe diligenciar bajo la gravedad del juramento un formulario que contenga sus datos personales y familiares, su condición de salud actual y pasada y la de los familiares que vaya a inscribir, los antecedentes familiares y personales clínicos, epidemiológicos y toxicológicos.
De otra parte, el numeral 7 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, establece como practica no autorizada para la EPS, el terminar en forma unilateral la relación contractual con sus afiliados, o negar la afiliación a quien desee afiliarse, siempre que garantice el pago de la cotización o subsidio correspondiente, salvo cuando exista prueba de que el usuario ha utilizado o intentado utilizar los beneficios que le ofrece el Sistema General de Seguridad Social en Salud en forma abusiva o de mala fe. Para estos efectos, se consideran conductas abusivas o de mala fe del usuario entre otras las siguientes: a) solicitar u obtener para si o para un tercero, por cualquier medio, servicios o medicamentos que no sean necesarios; b) Solicitar u obtener la prestación de servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud a personas que legalmente no tengan derecho a ellos. c) Suministrar a las entidades promotoras o prestadoras de servicios, en forma deliberada, información falsa o engañosa. d) Utilizar mecanismos engañosos o fraudulentos para obtener beneficios del sistema o tarifas más bajas de las que le corresponderían y eludir o intentar eludir por cualquier medio la aplicación de pagos compartidos o cuotas moderadoras y deducibles.
Así mismo, el artículo 64 del Decreto 806 de 1998, contempla como causales de pérdida de la antigüedad cuando el afiliado cotizante o beneficiario incurra en las causales abusivas o de mala fe que contempla en numeral 7 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994.
En este orden de ideas y frente a lo consultado, debe indicarse que en estricta aplicación de lo previsto en el artículo 15 de la Resolución 5261 de 1994 toda persona que quiera afiliarse a una EPS, bajo la gravedad del juramento deberá declarar su estado de salud propio y el de los familiares que va a inscribir, declaración juramentada en la cual de ocultarse el estado real de salud, puede conllevar a la desafiliación con la consecuente pérdida de la antigüedad, toda vez que dicha situación se enmarcaría dentro de la causal abusiva o de mala fe que contempla el numeral 7 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, consistente en suministrar a las entidades promotoras de salud en forma deliberada, información falsa o engañosa.
En el caso anterior, en criterio de este despacho y en aplicación de la regla contemplada en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según la cual “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, le corresponderá a la EPS el demostrar que el afiliado dolosamente o intencionalmente oculto su estado de salud, para proceder a su desafiliación con la consecuente pérdida de la antigüedad, como efecto de haber suministrado información falsa o engañosa. En este evento, debe recordarse que según lo estipulado en el numeral 7 del Artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, el suministro de información falsa o engañosa debe ser intencional es decir con dolo, aspecto éste que debe verificar la EPS.
Por último y tal como se señaló en el concepto No 318486 del 29 de octubre del presente año por parte de esta oficina, si en la causal abusiva o de mala fe incurre el cotizante, la desafiliación y pérdida de antigüedad lo afectará no solamente a él sino también a sus beneficiarios, en aplicación del principio de que lo accesorio corre la suerte de lo principal. No obstante, si en la causal abusiva o de mala fe sólo incurre el beneficiario, las consecuencias que de ello se deriven será asumidas únicamente por el beneficiario, toda vez que la norma no ha hecho extensivo esos efectos al cotizante o a los demás beneficiarios de éste.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNANDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Elaboró: Edilfonso Morales González
C:\Documents and Settings\emoralesg\Mis documentos\edilfonso2008\358429conductaabusiva o demalafe.doc
Bogotá D.C.
Señor
JORGE ANDRES ACEVEDO ALHAY
Oficina Jurídica Nacional
Servicio Occidental de Salud SOS
Av Las Américas No 23 N – 55
Santiago de Cali – Valle del Cauca
Referencia: Rad. Int. Jur. 358429 del 19 – 12 - 08
Respetado señor Acevedo:
Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre la desafiliación de beneficiarios en caso de conductas abusivas o de mala fe. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:
Esta oficina mediante oficio No 318486 del 29 de octubre del presente año, en uno de sus apartes señaló lo siguiente:
“ (...)
Con fundamento en lo expuesto y frente a su consulta, es concepto de ésta oficina, que en el evento de comprobarse por la EPS, previo el debido proceso la comisión de conductas abusivas o de mala fe en los términos establecidos en el numeral 3 del inciso 7 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994 por parte de un beneficiario la imposición de la sanción a que hubiere lugar, como lo sería, la desafiliación, solo resultaría procedente respecto del afiliado beneficiario que incurrió en la conducta.
(..)”
Ahora bien, frente a lo señalado en su comunicación, debe indicarse que el artículo 15 de la Resolución 5261 de 1994, establece que toda persona que ingresa a una entidad promotora de salud debe diligenciar bajo la gravedad del juramento un formulario que contenga sus datos personales y familiares, su condición de salud actual y pasada y la de los familiares que vaya a inscribir, los antecedentes familiares y personales clínicos, epidemiológicos y toxicológicos.
De otra parte, el numeral 7 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, establece como practica no autorizada para la EPS, el terminar en forma unilateral la relación contractual con sus afiliados, o negar la afiliación a quien desee afiliarse, siempre que garantice el pago de la cotización o subsidio correspondiente, salvo cuando exista prueba de que el usuario ha utilizado o intentado utilizar los beneficios que le ofrece el Sistema General de Seguridad Social en Salud en forma abusiva o de mala fe. Para estos efectos, se consideran conductas abusivas o de mala fe del usuario entre otras las siguientes: a) solicitar u obtener para si o para un tercero, por cualquier medio, servicios o medicamentos que no sean necesarios; b) Solicitar u obtener la prestación de servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud a personas que legalmente no tengan derecho a ellos. c) Suministrar a las entidades promotoras o prestadoras de servicios, en forma deliberada, información falsa o engañosa. d) Utilizar mecanismos engañosos o fraudulentos para obtener beneficios del sistema o tarifas más bajas de las que le corresponderían y eludir o intentar eludir por cualquier medio la aplicación de pagos compartidos o cuotas moderadoras y deducibles.
Así mismo, el artículo 64 del Decreto 806 de 1998, contempla como causales de pérdida de la antigüedad cuando el afiliado cotizante o beneficiario incurra en las causales abusivas o de mala fe que contempla en numeral 7 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994.
En este orden de ideas y frente a lo consultado, debe indicarse que en estricta aplicación de lo previsto en el artículo 15 de la Resolución 5261 de 1994 toda persona que quiera afiliarse a una EPS, bajo la gravedad del juramento deberá declarar su estado de salud propio y el de los familiares que va a inscribir, declaración juramentada en la cual de ocultarse el estado real de salud, puede conllevar a la desafiliación con la consecuente pérdida de la antigüedad, toda vez que dicha situación se enmarcaría dentro de la causal abusiva o de mala fe que contempla el numeral 7 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, consistente en suministrar a las entidades promotoras de salud en forma deliberada, información falsa o engañosa.
En el caso anterior, en criterio de este despacho y en aplicación de la regla contemplada en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según la cual “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, le corresponderá a la EPS el demostrar que el afiliado dolosamente o intencionalmente oculto su estado de salud, para proceder a su desafiliación con la consecuente pérdida de la antigüedad, como efecto de haber suministrado información falsa o engañosa. En este evento, debe recordarse que según lo estipulado en el numeral 7 del Artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, el suministro de información falsa o engañosa debe ser intencional es decir con dolo, aspecto éste que debe verificar la EPS.
Por último y tal como se señaló en el concepto No 318486 del 29 de octubre del presente año por parte de esta oficina, si en la causal abusiva o de mala fe incurre el cotizante, la desafiliación y pérdida de antigüedad lo afectará no solamente a él sino también a sus beneficiarios, en aplicación del principio de que lo accesorio corre la suerte de lo principal. No obstante, si en la causal abusiva o de mala fe sólo incurre el beneficiario, las consecuencias que de ello se deriven será asumidas únicamente por el beneficiario, toda vez que la norma no ha hecho extensivo esos efectos al cotizante o a los demás beneficiarios de éste.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNANDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Elaboró: Edilfonso Morales González
C:\Documents and Settings\emoralesg\Mis documentos\edilfonso2008\358429conductaabusiva o demalafe.doc
Dependencia: 10240 URGENTE
Bogotá D.C.
Señor
LUIS HERNAN REYES MUÑOZ
Cra 7 Este No 31 A – 44 San Mateo
Soacha - Cundinamarca
Asunto: Rad. Int. 348724 del 26 – 11 - 08
Respetado señor Reyes:
Hemos recibido su comunicación por la cual formula una consulta relacionada con el pago de los aportes a la seguridad social en salud en caso de suspensión disciplinaria. Al respecto, me permito manifestar lo siguiente.
El artículo 71 del Decreto 806 de 1998, el cual se aplica únicamente respecto de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, establece que:
"En los períodos de huelga o suspensión temporal del contrato de trabajo por alguna de las causales contempladas en el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, no habrá lugar al pago de los aportes por parte del afiliado, pero sí de los correspondientes al empleador, los cuales se efectuarán con base en el último salario base reportado con anterioridad a la huelga o a la suspensión temporal del contrato.
En caso de suspensión disciplinaria o licencia no remunerada de los servidores públicos no habrá lugar al pago de aportes a la seguridad social, salvo cuando se levante la suspensión y haya lugar al pago de salarios por dicho concepto".
De otra parte, el segundo inciso del artículo 57 del Decreto 1406 de 1999, prevé que la afiliación a una EPS será suspendida después de un mes de no pago de la cotización correspondiente al afiliado, al empleador o a la administradora de pensiones, según sea el caso, o cuando el afiliado cotizante que incluyó dentro de su grupo a un afiliado dependiente no cancele la UPC adicional que corresponda.
En este sentido y frente al caso de los servidores públicos, considera esta Oficina que por expresa disposición del segundo inciso del artículo 71 del Decreto 806 de 1998, en los casos de licencia no remunerada o suspensión disciplinaria de estos servidores, no deben efectuarse aportes en salud por parte de la entidad empleadora, toda vez que durante el tiempo que dure la situación administrativa de licencia no remunerada o la suspensión disciplinaria, no existirá una prestación del servicio por parte del servidor público y el consecuente pago del salario por parte del empleador, remuneración que al no existir impide calcular y pagar aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral sobre la misma.
Lo anterior querría significar entonces, que al no existir una obligación de pagar aportes en salud por parte del empleador y trabajador durante una suspensión disciplinaria, no podría generarse por ello una mora en el pago de los aportes en comento y en dicho sentido, esa circunstancia originaría que la EPS no pueda cobrar aportes en mora respecto de un período de tiempo en el cual ni el afiliado ni el trabajador estuvieron en la obligación de pagar aportes en salud, ni tampoco de asistiría el derecho de suspender los servicios de salud alegando el no pago de los aportes en cuestión.
Hecha la aclaración anterior y si su EPS persiste en el cobro de los aportes en salud correspondientes al período en que fue suspendido disciplinariamente, le sugerimos formular su queja formal ante la Superintendencia Nacional de Salud, entidad que de conformidad con lo previsto en el Decreto 1018 de 2007 efectuará las investigaciones y aplicará las sanciones a que hubiere lugar.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Proyectó: Edilfonso Morales González
C:\Documents and Settings\emoralesg\Mis documentos\edilfonso2008\348724suspensióndisciplinaria.doc
Bogotá D.C.
Señor
LUIS HERNAN REYES MUÑOZ
Cra 7 Este No 31 A – 44 San Mateo
Soacha - Cundinamarca
Asunto: Rad. Int. 348724 del 26 – 11 - 08
Respetado señor Reyes:
Hemos recibido su comunicación por la cual formula una consulta relacionada con el pago de los aportes a la seguridad social en salud en caso de suspensión disciplinaria. Al respecto, me permito manifestar lo siguiente.
El artículo 71 del Decreto 806 de 1998, el cual se aplica únicamente respecto de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, establece que:
"En los períodos de huelga o suspensión temporal del contrato de trabajo por alguna de las causales contempladas en el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, no habrá lugar al pago de los aportes por parte del afiliado, pero sí de los correspondientes al empleador, los cuales se efectuarán con base en el último salario base reportado con anterioridad a la huelga o a la suspensión temporal del contrato.
En caso de suspensión disciplinaria o licencia no remunerada de los servidores públicos no habrá lugar al pago de aportes a la seguridad social, salvo cuando se levante la suspensión y haya lugar al pago de salarios por dicho concepto".
De otra parte, el segundo inciso del artículo 57 del Decreto 1406 de 1999, prevé que la afiliación a una EPS será suspendida después de un mes de no pago de la cotización correspondiente al afiliado, al empleador o a la administradora de pensiones, según sea el caso, o cuando el afiliado cotizante que incluyó dentro de su grupo a un afiliado dependiente no cancele la UPC adicional que corresponda.
En este sentido y frente al caso de los servidores públicos, considera esta Oficina que por expresa disposición del segundo inciso del artículo 71 del Decreto 806 de 1998, en los casos de licencia no remunerada o suspensión disciplinaria de estos servidores, no deben efectuarse aportes en salud por parte de la entidad empleadora, toda vez que durante el tiempo que dure la situación administrativa de licencia no remunerada o la suspensión disciplinaria, no existirá una prestación del servicio por parte del servidor público y el consecuente pago del salario por parte del empleador, remuneración que al no existir impide calcular y pagar aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral sobre la misma.
Lo anterior querría significar entonces, que al no existir una obligación de pagar aportes en salud por parte del empleador y trabajador durante una suspensión disciplinaria, no podría generarse por ello una mora en el pago de los aportes en comento y en dicho sentido, esa circunstancia originaría que la EPS no pueda cobrar aportes en mora respecto de un período de tiempo en el cual ni el afiliado ni el trabajador estuvieron en la obligación de pagar aportes en salud, ni tampoco de asistiría el derecho de suspender los servicios de salud alegando el no pago de los aportes en cuestión.
Hecha la aclaración anterior y si su EPS persiste en el cobro de los aportes en salud correspondientes al período en que fue suspendido disciplinariamente, le sugerimos formular su queja formal ante la Superintendencia Nacional de Salud, entidad que de conformidad con lo previsto en el Decreto 1018 de 2007 efectuará las investigaciones y aplicará las sanciones a que hubiere lugar.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Proyectó: Edilfonso Morales González
C:\Documents and Settings\emoralesg\Mis documentos\edilfonso2008\348724suspensióndisciplinaria.doc
Dependencia: 10240 URGENTE
Bogotá D.C.
Señor
JAISON MEJIA CHAVARRO
escreibe@hotmail.com
Bogotá
Referencia: Rad. Int. 361639 del 15 – 12 – 08
Respetado señor Chavarro:
Hemos recibido su comunicación por la cual consulta qué norma lo cubre como padre de dos gemelas. Al respecto y a pesar de que su consulta no es clara, me permito señalar lo siguiente, bajo el supuesto de que la misma se refiera a la licencia de paternidad.
La Ley 755 de 2002, establece en su artículo 1°, el derecho al reconocimiento de la Licencia de Paternidad, mediante la modificación del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, así:
“Artículo 1º. Modifícase el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedará así:
La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 12 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a cuatro (4) días de licencia remunerada de paternidad, en el caso que sólo el padre esté cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que ambos padres estén cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se concederán al padre ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.
Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.
La licencia remunerada de paternidad sólo opera para los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera permanente. En este último caso se requerirán dos (2) años de convivencia.
El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.
La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.
Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo.”
Los textos “solo”, “permanente” y “ Este último caso se requerirán dos (2) años de convivencia” del inciso tercero de la norma en comento, fueron declarados inexequibles por la Sentencia C-273 de 2003 de la Corte Constitucional.
De otra parte, la Ley 812 de 2003 en su artículo 51, establece el procedimiento para el reconocimiento y recobro de la licencia de paternidad, así:
“Artículo 51. Licencia de paternidad. La licencia remunerada de paternidad de que trata la Ley 755 de 2002 será reconocida por la EPS y recobrada a la Subcuenta de Compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía de acuerdo con las reglas y procedimientos previstos por las normas vigentes para la licencia de maternidad.”
De esta manera, la licencia de paternidad es el reconocimiento de tipo económico que hace el Sistema General de Seguridad Social en Salud al progenitor, siempre que sea cotizante.
Expuesto lo anterior y frente a lo consultado, se tiene que el Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de la EPS a la cual se encuentre afiliado, le reconocerá la licencia de paternidad por el nacimiento de sus hijas, caso en el cual la licencia será de 8 días si cotiza en la misma EPS en la cual está afiliada la madre de las menores, o de 4 días en el evento de que no se cumpla el requerimiento anterior
Por último, debe indicarse que el reconocimiento de la licencia de paternidad se encuentra sujeto al cumplimiento de los requisitos que para el efecto establece la Ley 755 de 2002.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Proyectó: Edilfonso Morales González
C:\Documents and Settings\emoralesg\Mis documentos\edilfonso2008\361639licenciadepaternidad.doc
Bogotá D.C.
Señor
JAISON MEJIA CHAVARRO
escreibe@hotmail.com
Bogotá
Referencia: Rad. Int. 361639 del 15 – 12 – 08
Respetado señor Chavarro:
Hemos recibido su comunicación por la cual consulta qué norma lo cubre como padre de dos gemelas. Al respecto y a pesar de que su consulta no es clara, me permito señalar lo siguiente, bajo el supuesto de que la misma se refiera a la licencia de paternidad.
La Ley 755 de 2002, establece en su artículo 1°, el derecho al reconocimiento de la Licencia de Paternidad, mediante la modificación del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, así:
“Artículo 1º. Modifícase el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedará así:
La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 12 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a cuatro (4) días de licencia remunerada de paternidad, en el caso que sólo el padre esté cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que ambos padres estén cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se concederán al padre ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.
Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.
La licencia remunerada de paternidad sólo opera para los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera permanente. En este último caso se requerirán dos (2) años de convivencia.
El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.
La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.
Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo.”
Los textos “solo”, “permanente” y “ Este último caso se requerirán dos (2) años de convivencia” del inciso tercero de la norma en comento, fueron declarados inexequibles por la Sentencia C-273 de 2003 de la Corte Constitucional.
De otra parte, la Ley 812 de 2003 en su artículo 51, establece el procedimiento para el reconocimiento y recobro de la licencia de paternidad, así:
“Artículo 51. Licencia de paternidad. La licencia remunerada de paternidad de que trata la Ley 755 de 2002 será reconocida por la EPS y recobrada a la Subcuenta de Compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía de acuerdo con las reglas y procedimientos previstos por las normas vigentes para la licencia de maternidad.”
De esta manera, la licencia de paternidad es el reconocimiento de tipo económico que hace el Sistema General de Seguridad Social en Salud al progenitor, siempre que sea cotizante.
Expuesto lo anterior y frente a lo consultado, se tiene que el Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de la EPS a la cual se encuentre afiliado, le reconocerá la licencia de paternidad por el nacimiento de sus hijas, caso en el cual la licencia será de 8 días si cotiza en la misma EPS en la cual está afiliada la madre de las menores, o de 4 días en el evento de que no se cumpla el requerimiento anterior
Por último, debe indicarse que el reconocimiento de la licencia de paternidad se encuentra sujeto al cumplimiento de los requisitos que para el efecto establece la Ley 755 de 2002.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Proyectó: Edilfonso Morales González
C:\Documents and Settings\emoralesg\Mis documentos\edilfonso2008\361639licenciadepaternidad.doc
Dependencia: 10240 URGENTE
Bogotá D.C.
Señora
MONICA VILLALOBOS
monica.rva@hotmail.com
Referencia: Rad. Int. Jur. 373798 del 29 – 12 - 08
Respetada señora Villalobos:
Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre la exigencia de carnet de afiliación a una EPS. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:
El artículo 44 del Decreto 806 de 1998 “ Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”, establece que las empresas promotoras de salud y las adaptadas están en la obligación de expedir un carnet a cada uno de los afiliados del régimen contributivo o subsidiado, que será el documento de identificación.
El segundo inciso de la disposición en comento indica que el carnet de afiliación tendrá validez mientras los afiliados a esa entidad (EPS) conserven tal calidad. Cuando el afiliado pierda esta calidad por traslado a otra EPS o por desafiliación deberá devolver el carnet a la EPS que lo expidió.
De otra parte, el artículo 11 del decreto 4747 de 2007 “ Por medio del cual se regulan algunos aspectos de las relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la población a su cargo, y se dictan otras disposiciones” señala lo siguiente:
“
ARTÍCULO 11. VERIFICACIÓN DE DERECHOS DE LOS USUARIOS. La verificación de derechos de los usuarios es el procedimiento por medio del cual se identifica la entidad responsable del pago de los servicios de salud que demanda el usuario y el derecho del mismo a ser cubierto por dicha entidad.
Para el efecto, el prestador de servicios de salud deberá verificar la identificación del usuario en la base de datos provista por los responsables del pago, la cual deberá cumplir con lo previsto en el parágrafo 1° del artículo 44 de la Ley 1122 de 2007, a más tardar el primer día hábil del mes de marzo de 2008. Dicha verificación, podrá hacerse a través del documento de identidad o cualquier otro mecanismo tecnológico que permita demostrarla y sólo podrá exigirse adicionalmente el carné que demuestre la afiliación cuando la entidad responsable del pago esté obligada a entregarlo y el usuario lo porte.
No podrán exigirse al usuario copias, fotocopias o autenticaciones de ningún documento.
En el caso de afiliados al régimen contributivo a los que se les haya realizado el descuento de la cotización, y el empleador no haya efectuado el pago a la entidad promotora de salud del régimen contributivo, el afiliado acreditará su derecho mediante la presentación del comprobante del descuento por parte del empleador, así como la fotocopia de ser necesaria.
En este orden de ideas y frente a lo consultado se tiene, que el carnet de afiliación es un medio de identificación que tiene el afiliado a una EPS, no obstante y conforme lo prevé el artículo 11 del Decreto 4747 de 2007, ese carnet no es el único mecanismo de identificación, ya que éste sólo podrá solicitarse adicionalmente cuando la entidad responsable del pago esté obligada a entregarlo y el usuario lo porte.
Así las cosas, se tendría entonces que si el usuario no porta el carnet de afiliación, la EPS o prestador simplemente debe verificar la identificación del usuario en la base de datos para efectos de no negar el acceso al servicio de salud.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
LIGIA RODRÍGUEZ RODRIGUEZ
Coordinadora Grupo de Consultas en Materia Laboral y de Seguridad Social
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Elaboró: Edilfonso Morales González
C:\Documents and Settings\emoralesg\Mis documentos\edilfonso2008\373798carnetdeafiliación.doc
Bogotá D.C.
Señora
MONICA VILLALOBOS
monica.rva@hotmail.com
Referencia: Rad. Int. Jur. 373798 del 29 – 12 - 08
Respetada señora Villalobos:
Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre la exigencia de carnet de afiliación a una EPS. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:
El artículo 44 del Decreto 806 de 1998 “ Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”, establece que las empresas promotoras de salud y las adaptadas están en la obligación de expedir un carnet a cada uno de los afiliados del régimen contributivo o subsidiado, que será el documento de identificación.
El segundo inciso de la disposición en comento indica que el carnet de afiliación tendrá validez mientras los afiliados a esa entidad (EPS) conserven tal calidad. Cuando el afiliado pierda esta calidad por traslado a otra EPS o por desafiliación deberá devolver el carnet a la EPS que lo expidió.
De otra parte, el artículo 11 del decreto 4747 de 2007 “ Por medio del cual se regulan algunos aspectos de las relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la población a su cargo, y se dictan otras disposiciones” señala lo siguiente:
“
ARTÍCULO 11. VERIFICACIÓN DE DERECHOS DE LOS USUARIOS. La verificación de derechos de los usuarios es el procedimiento por medio del cual se identifica la entidad responsable del pago de los servicios de salud que demanda el usuario y el derecho del mismo a ser cubierto por dicha entidad.
Para el efecto, el prestador de servicios de salud deberá verificar la identificación del usuario en la base de datos provista por los responsables del pago, la cual deberá cumplir con lo previsto en el parágrafo 1° del artículo 44 de la Ley 1122 de 2007, a más tardar el primer día hábil del mes de marzo de 2008. Dicha verificación, podrá hacerse a través del documento de identidad o cualquier otro mecanismo tecnológico que permita demostrarla y sólo podrá exigirse adicionalmente el carné que demuestre la afiliación cuando la entidad responsable del pago esté obligada a entregarlo y el usuario lo porte.
No podrán exigirse al usuario copias, fotocopias o autenticaciones de ningún documento.
En el caso de afiliados al régimen contributivo a los que se les haya realizado el descuento de la cotización, y el empleador no haya efectuado el pago a la entidad promotora de salud del régimen contributivo, el afiliado acreditará su derecho mediante la presentación del comprobante del descuento por parte del empleador, así como la fotocopia de ser necesaria.
En este orden de ideas y frente a lo consultado se tiene, que el carnet de afiliación es un medio de identificación que tiene el afiliado a una EPS, no obstante y conforme lo prevé el artículo 11 del Decreto 4747 de 2007, ese carnet no es el único mecanismo de identificación, ya que éste sólo podrá solicitarse adicionalmente cuando la entidad responsable del pago esté obligada a entregarlo y el usuario lo porte.
Así las cosas, se tendría entonces que si el usuario no porta el carnet de afiliación, la EPS o prestador simplemente debe verificar la identificación del usuario en la base de datos para efectos de no negar el acceso al servicio de salud.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
LIGIA RODRÍGUEZ RODRIGUEZ
Coordinadora Grupo de Consultas en Materia Laboral y de Seguridad Social
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Elaboró: Edilfonso Morales González
C:\Documents and Settings\emoralesg\Mis documentos\edilfonso2008\373798carnetdeafiliación.doc
Dependencia: 10240 URGENTE
Bogotá D.C.
Señora
ESPERANZA CONTRERAS PEDREROS
econtreras@invias.gov.co
Instituto Nacional de Viás
Bogotá
Referencia: Rad. Int. Jur. 376481 del 26 – 12 - 08
Respetada señora Contreras:
Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre la vigencia del parágrafo 2 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 modificado por el artículo 1 de la Ley 828 de 2003. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:
El artículo 50 de la Ley 789 de 2002, establece que la celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las cajas de compensación familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello hubiere lugar. Las entidades públicas al momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas.
Frente a lo consultado, debe indicarse que el artículo 1 de la Ley 828 de 2003 que modificaba el parágrafo 2 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, señaló que sería obligación de las entidades estatales incorporar en los contratos que celebraran, como obligación contractual, el cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones frente al Sistema General de Seguridad Social Integral - SGSSI, parafiscales (Cajas de Compensación Familiar, Sena e Icbf) por lo cual, el incumplimiento de esta obligación sería causal para la imposición de multas sucesivas hasta tanto se diera el cumplimiento, previa verificación de la mora mediante liquidación efectuada por la entidad administradora.
En segundo inciso de la disposición en comento, establecía que cuando durante la ejecución del contrato o a la fecha de su liquidación se observara la persistencia del incumplimiento en el pago de los aportes indicados en el párrafo anterior, por cuatro (4) meses la entidad estatal daría aplicación a la cláusula excepcional de caducidad administrativa.
Lo indicado en el artículo 1 de la Ley 828 de 2003 que modificaba el parágrafo 2 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 quería decir, que la caducidad administrativa como sanción por el no pago de aportes parafiscales y de la seguridad social, no operaba inmediatamente se evidenciara el incumplimiento del pago de un mes, pues en este caso, la norma había previsto como requisito para declarar la caducidad, el que se observara la persistencia del incumplimiento por cuatro (4) meses.
No obstante lo anterior, debe recordarse que lo que establecía el parágrafo 2 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 modificado por el artículo 1 de la Ley 828 de 2003, fue derogado expresamente por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.
Así las cosas, se concluye que aquello que derogó el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 fue el parágrafo 2 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 el cual se encontraba modificado por el artículo 1 de la Ley 828 de 2003, es decir, que la derogatoria en comento cobijo obviamente la modificación que contemplaba el artículo 1 de la citada Ley 828 de 2003.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
LIGIA RODRÍGUEZ RODRIGUEZ
Coordinadora Grupo de Consultas en Materia Laboral y de Seguridad Social
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Elaboró: Edilfonso Morales González
C:\Documents and Settings\emoralesg\Mis documentos\edilfonso2008\376481vigenciaartículo50ley789de2002.doc
Bogotá D.C.
Señora
ESPERANZA CONTRERAS PEDREROS
econtreras@invias.gov.co
Instituto Nacional de Viás
Bogotá
Referencia: Rad. Int. Jur. 376481 del 26 – 12 - 08
Respetada señora Contreras:
Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre la vigencia del parágrafo 2 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 modificado por el artículo 1 de la Ley 828 de 2003. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:
El artículo 50 de la Ley 789 de 2002, establece que la celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las cajas de compensación familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello hubiere lugar. Las entidades públicas al momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas.
Frente a lo consultado, debe indicarse que el artículo 1 de la Ley 828 de 2003 que modificaba el parágrafo 2 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, señaló que sería obligación de las entidades estatales incorporar en los contratos que celebraran, como obligación contractual, el cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones frente al Sistema General de Seguridad Social Integral - SGSSI, parafiscales (Cajas de Compensación Familiar, Sena e Icbf) por lo cual, el incumplimiento de esta obligación sería causal para la imposición de multas sucesivas hasta tanto se diera el cumplimiento, previa verificación de la mora mediante liquidación efectuada por la entidad administradora.
En segundo inciso de la disposición en comento, establecía que cuando durante la ejecución del contrato o a la fecha de su liquidación se observara la persistencia del incumplimiento en el pago de los aportes indicados en el párrafo anterior, por cuatro (4) meses la entidad estatal daría aplicación a la cláusula excepcional de caducidad administrativa.
Lo indicado en el artículo 1 de la Ley 828 de 2003 que modificaba el parágrafo 2 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 quería decir, que la caducidad administrativa como sanción por el no pago de aportes parafiscales y de la seguridad social, no operaba inmediatamente se evidenciara el incumplimiento del pago de un mes, pues en este caso, la norma había previsto como requisito para declarar la caducidad, el que se observara la persistencia del incumplimiento por cuatro (4) meses.
No obstante lo anterior, debe recordarse que lo que establecía el parágrafo 2 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 modificado por el artículo 1 de la Ley 828 de 2003, fue derogado expresamente por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.
Así las cosas, se concluye que aquello que derogó el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 fue el parágrafo 2 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 el cual se encontraba modificado por el artículo 1 de la Ley 828 de 2003, es decir, que la derogatoria en comento cobijo obviamente la modificación que contemplaba el artículo 1 de la citada Ley 828 de 2003.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
LIGIA RODRÍGUEZ RODRIGUEZ
Coordinadora Grupo de Consultas en Materia Laboral y de Seguridad Social
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Elaboró: Edilfonso Morales González
C:\Documents and Settings\emoralesg\Mis documentos\edilfonso2008\376481vigenciaartículo50ley789de2002.doc
Dependencia: 10240 URGENTE
Bogotá D.C.
Señora
OMAIRA VARGAS JARA
Cr 8 No 15 – 80 Apto 603
Bogotá
Referencia: Rad. Int. 16785 del 23 –01 – 09
Respetada señora Omaira:
Hemos recibido su comunicación por la cual formula una consulta relacionada con el pago de los aportes a la seguridad social en salud sobre los retroactivos que se reconocen por pensión de sobrevivientes. Al respecto, me permito manifestar lo siguiente:
La Ley 100 de 1993 “ Por la cual se crea el Sistema General de Seguridad Social Integral”, establece en el artículo 157 numeral 1, que los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley.
El Decreto 806 de 1998 “ Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”, señala en el artículo 26, que las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al régimen contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador.
De igual forma, en el literal c) del artículo 26 del decreto en comento, se establece que son considerados como afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud entre otras, a las siguientes personas:
(..)
C. Los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos, tanto del sector público como del sector privado. En los casos de sustitución pensional o pensión de sobrevivientes deberá afiliarse la persona beneficiaria de dicha sustitución o pensión o el cabeza de los beneficiarios.
(..)”
Ahora bien, el artículo 65 del Decreto 806 de 1998, establece que el ingreso base de cotización de los pensionados se calculará con base en la mesada pensional.
Así mismo, el parágrafo del artículo 52 y el parágrafo del citado artículo 65 del Decreto 806 de 1998, indican que cuando el afiliado perciba salario o pensión de dos o más empleadores u ostente simultáneamente la calidad de asalariado e independiente, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, ingreso o pensión devengado de cada uno de ellos.
En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que los Actos Administrativos que reconocen una pensión son declarativos de un derecho y no constitutivos de él, por tal razón y debido a que es obligatorio cotizar en salud sobre los ingresos que se perciben por pensión, toda Administradora de Pensiones una vez reconocida la misma, debe proceder a descontar la cotización en salud con retroactividad a la fecha a partir de la cual se determina que empieza a devengar la pensión y transferirla a la EPS a la cual se encontraba afiliado el trabajador, salvo que haya hecho uso de su derecho de traslado, caso en el cual el aporte se efectuará a la EPS escogida por el trabajador
Así las cosas se concluye lo siguiente:
De conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, los aportes en materia de salud no pertenecen al trabajador ni al empleador, pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud, al respecto, es importante señalar que las cotizaciones por delegación, las recaudan las Entidades Promotoras de Salud, por tal razón, se considera que el descuento de las cotizaciones en salud que se efectuaron de su pensión de sustitución se ajusta a lo que al respecto establecen las normas legales, aclarando para el efecto que el pago de las cotizaciones en salud es obligatorio, independientemente de que se preste o no el servicio de salud.
Por lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta lo estipulado en el parágrafo del artículo 65 del Decreto 806 de 1998, esta oficina conceptúa que no es procedente hacer devolución o reembolso alguno de los dineros provenientes de la pensión de sustitución que le fuera otorgada y que fueron debidamente cotizados al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de la EPS o de los dineros que se hayan cotizado antes de serle reconocida la pensión, pues la obligación legal del pensionado en el caso en comento es la de cotizar sobre la totalidad de sus ingresos, como efectivamente lo hizo, y sobre los recursos de las mesadas pensionales retroactivas, circunstancia ésta que desvirtúa cualquier doble pago o enriquecimiento sin causa a favor del sistema de salud.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente
NELLY PATRICIA RAMOS HERNANDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Proyectó: Edilfonso Morales González
C:\Documents and Settings\emoralesg\Mis documentos\edilfonso2009\16785restitucióndeaportes.doc
Bogotá D.C.
Señora
OMAIRA VARGAS JARA
Cr 8 No 15 – 80 Apto 603
Bogotá
Referencia: Rad. Int. 16785 del 23 –01 – 09
Respetada señora Omaira:
Hemos recibido su comunicación por la cual formula una consulta relacionada con el pago de los aportes a la seguridad social en salud sobre los retroactivos que se reconocen por pensión de sobrevivientes. Al respecto, me permito manifestar lo siguiente:
La Ley 100 de 1993 “ Por la cual se crea el Sistema General de Seguridad Social Integral”, establece en el artículo 157 numeral 1, que los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley.
El Decreto 806 de 1998 “ Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”, señala en el artículo 26, que las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al régimen contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador.
De igual forma, en el literal c) del artículo 26 del decreto en comento, se establece que son considerados como afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud entre otras, a las siguientes personas:
(..)
C. Los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos, tanto del sector público como del sector privado. En los casos de sustitución pensional o pensión de sobrevivientes deberá afiliarse la persona beneficiaria de dicha sustitución o pensión o el cabeza de los beneficiarios.
(..)”
Ahora bien, el artículo 65 del Decreto 806 de 1998, establece que el ingreso base de cotización de los pensionados se calculará con base en la mesada pensional.
Así mismo, el parágrafo del artículo 52 y el parágrafo del citado artículo 65 del Decreto 806 de 1998, indican que cuando el afiliado perciba salario o pensión de dos o más empleadores u ostente simultáneamente la calidad de asalariado e independiente, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, ingreso o pensión devengado de cada uno de ellos.
En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que los Actos Administrativos que reconocen una pensión son declarativos de un derecho y no constitutivos de él, por tal razón y debido a que es obligatorio cotizar en salud sobre los ingresos que se perciben por pensión, toda Administradora de Pensiones una vez reconocida la misma, debe proceder a descontar la cotización en salud con retroactividad a la fecha a partir de la cual se determina que empieza a devengar la pensión y transferirla a la EPS a la cual se encontraba afiliado el trabajador, salvo que haya hecho uso de su derecho de traslado, caso en el cual el aporte se efectuará a la EPS escogida por el trabajador
Así las cosas se concluye lo siguiente:
De conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, los aportes en materia de salud no pertenecen al trabajador ni al empleador, pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud, al respecto, es importante señalar que las cotizaciones por delegación, las recaudan las Entidades Promotoras de Salud, por tal razón, se considera que el descuento de las cotizaciones en salud que se efectuaron de su pensión de sustitución se ajusta a lo que al respecto establecen las normas legales, aclarando para el efecto que el pago de las cotizaciones en salud es obligatorio, independientemente de que se preste o no el servicio de salud.
Por lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta lo estipulado en el parágrafo del artículo 65 del Decreto 806 de 1998, esta oficina conceptúa que no es procedente hacer devolución o reembolso alguno de los dineros provenientes de la pensión de sustitución que le fuera otorgada y que fueron debidamente cotizados al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de la EPS o de los dineros que se hayan cotizado antes de serle reconocida la pensión, pues la obligación legal del pensionado en el caso en comento es la de cotizar sobre la totalidad de sus ingresos, como efectivamente lo hizo, y sobre los recursos de las mesadas pensionales retroactivas, circunstancia ésta que desvirtúa cualquier doble pago o enriquecimiento sin causa a favor del sistema de salud.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente
NELLY PATRICIA RAMOS HERNANDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Proyectó: Edilfonso Morales González
C:\Documents and Settings\emoralesg\Mis documentos\edilfonso2009\16785restitucióndeaportes.doc
Dependencia: 10240 URGENTE
Bogotá D.C.
Señor
GERARDO RANCRUEL
grancruel@hotmail.com
Referencia: Rad. Int. 001456 del 06 – 1 – 09
Respetado señor Rancruel:
Procedente del grupo de atención al usuario y participación ciudadana de esta entidad, hemos recibido su e mail por el cual consulta “ qué pasa cuando dos cotizantes se casan”. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:
Frente a lo consultado y respecto del sistema de salud, sistema en el cual únicamente tendría alguna incidencia el que dos cotizantes se casen, debe señalarse que el artículo 1 del Decreto 047 de 2000, estableció lo siguiente:
“ARTICULO 1o. COBERTURA FAMILIAR CUANDO LOS DOS CONYUGES COTIZAN AL SISTEMA. Cuando los dos cónyuges o compañeros permanentes son afiliados cotizantes en el sistema, deberán estar vinculados a la misma Entidad Promotora de Salud y los miembros del grupo familiar sólo podrán inscribirse en cabeza de uno de ellos. En este caso, se podrá inscribir en el grupo familiar a los padres de uno de los cónyuges siempre y cuando dependan económicamente de él y no se encuentren en ninguna de las situaciones descritas en el numeral 1 del artículo 30 del Decreto 806 de 1998, en concurrencia de los hijos con derecho a ser inscritos, siempre y cuando la suma de los aportes de los cónyuges sea igual o superior al 150% de las unidades de pago por capitación correspondiente a los miembros del grupo familiar con derecho a ser inscritos incluyendo a los cónyuges y a los padres que se van a afiliar.
En el evento en que los padres del otro cónyuge o compañero permanente también dependan económicamente de los cotizantes, éstos podrán inscribirlos en calidad de cotizante dependiente siempre y cuando cancelen un valor adicional conforme lo establece el presente decreto.
Si uno de los cónyuges dejare de ostentar la calidad de cotizante, tanto éste como los beneficiarios quedarán inscritos en cabeza del cónyuge que continúe cotizando y los padres inscritos pasarán en forma automática a ostentar la calidad de adicionales y pagarán los valores correspondientes conforme lo establece el presente decreto.
Las Entidades Promotoras de Salud deberán realizar las acciones pertinentes para que los afiliados se ajusten a la presente disposición en un plazo que no excederá el 1o. de marzo del año 2000.
PARAGRAFO. Para todos los efectos contemplados en el presente decreto, cuando se aluda a las Entidades Promotoras de Salud, se entenderán incluidas todas aquellas entidades que se encuentran autorizadas para administrar el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud. “
En este orden de ideas, en el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud tendría incidencia el que dos cotizantes contraigan matrimonio, en el hecho de que los dos cónyuges o compañeros permanentes deben estar afiliados a una misma EPS, de modo tal que dicha situación permita que el grupo familiar esté en cabeza de uno de ellos y el otro cotizante pueda inscribir a sus padres cuando dependan económicamente de él.
Salvo lo previsto en el párrafo anterior, el hecho de que dos cotizantes del régimen contributivo contraigan matrimonio no trae más incidencia o efectos para el sistema de salud, ni causa efecto alguno para los sistemas de pensiones o riesgos profesionales.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
LIGIA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
Coordinadora Grupo de Consultas en Materia laboral y de Seguridad Social
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Proyectó: Edilfonso Morales González
C:\Documents and Settings\emoralesg\Mis documentos\edilfonso2009\001456matriminiocotizantes.doc
Bogotá D.C.
Señor
GERARDO RANCRUEL
grancruel@hotmail.com
Referencia: Rad. Int. 001456 del 06 – 1 – 09
Respetado señor Rancruel:
Procedente del grupo de atención al usuario y participación ciudadana de esta entidad, hemos recibido su e mail por el cual consulta “ qué pasa cuando dos cotizantes se casan”. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:
Frente a lo consultado y respecto del sistema de salud, sistema en el cual únicamente tendría alguna incidencia el que dos cotizantes se casen, debe señalarse que el artículo 1 del Decreto 047 de 2000, estableció lo siguiente:
“ARTICULO 1o. COBERTURA FAMILIAR CUANDO LOS DOS CONYUGES COTIZAN AL SISTEMA. Cuando los dos cónyuges o compañeros permanentes son afiliados cotizantes en el sistema, deberán estar vinculados a la misma Entidad Promotora de Salud y los miembros del grupo familiar sólo podrán inscribirse en cabeza de uno de ellos. En este caso, se podrá inscribir en el grupo familiar a los padres de uno de los cónyuges siempre y cuando dependan económicamente de él y no se encuentren en ninguna de las situaciones descritas en el numeral 1 del artículo 30 del Decreto 806 de 1998, en concurrencia de los hijos con derecho a ser inscritos, siempre y cuando la suma de los aportes de los cónyuges sea igual o superior al 150% de las unidades de pago por capitación correspondiente a los miembros del grupo familiar con derecho a ser inscritos incluyendo a los cónyuges y a los padres que se van a afiliar.
En el evento en que los padres del otro cónyuge o compañero permanente también dependan económicamente de los cotizantes, éstos podrán inscribirlos en calidad de cotizante dependiente siempre y cuando cancelen un valor adicional conforme lo establece el presente decreto.
Si uno de los cónyuges dejare de ostentar la calidad de cotizante, tanto éste como los beneficiarios quedarán inscritos en cabeza del cónyuge que continúe cotizando y los padres inscritos pasarán en forma automática a ostentar la calidad de adicionales y pagarán los valores correspondientes conforme lo establece el presente decreto.
Las Entidades Promotoras de Salud deberán realizar las acciones pertinentes para que los afiliados se ajusten a la presente disposición en un plazo que no excederá el 1o. de marzo del año 2000.
PARAGRAFO. Para todos los efectos contemplados en el presente decreto, cuando se aluda a las Entidades Promotoras de Salud, se entenderán incluidas todas aquellas entidades que se encuentran autorizadas para administrar el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud. “
En este orden de ideas, en el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud tendría incidencia el que dos cotizantes contraigan matrimonio, en el hecho de que los dos cónyuges o compañeros permanentes deben estar afiliados a una misma EPS, de modo tal que dicha situación permita que el grupo familiar esté en cabeza de uno de ellos y el otro cotizante pueda inscribir a sus padres cuando dependan económicamente de él.
Salvo lo previsto en el párrafo anterior, el hecho de que dos cotizantes del régimen contributivo contraigan matrimonio no trae más incidencia o efectos para el sistema de salud, ni causa efecto alguno para los sistemas de pensiones o riesgos profesionales.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
LIGIA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
Coordinadora Grupo de Consultas en Materia laboral y de Seguridad Social
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Proyectó: Edilfonso Morales González
C:\Documents and Settings\emoralesg\Mis documentos\edilfonso2009\001456matriminiocotizantes.doc
Dependencia: 10240 URGENTE
Bogotá D.C.
Señor
ZOILO CHAUX JARAMILLO
Presidente Ejecutivo
Asociación de Empresarios Unidos de
La Microempresa
Cr 8 E No 26 – 72
Neiva - Huila
Referencia: Rad. Int. Jur. 004163 del 08 – 1 - 09
Respetado señor Chaux:
Procedente del Ministerio del Interior y Justicia, hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre la manera correcta en que debe designarse al representante de los gremios de la producción ante la junta directiva de una ESE y el papel que juega la Cámara de Comercio en ello. Al respecto y a pesar de que su consulta no es muy clara, me permito señalar lo siguiente:
Respecto del tema objeto de consulta, debe señalarse que el artículo 7 del Decreto 1876 de 1994, establece que las juntas directivas de las empresas sociales del Estado tendrán un número mínimo de seis (6) miembros, junta que se conformará por dos (2) representantes del estamento político administrativo, dos (2) del estamento científico y dos (2) representantes de la comunidad.
En la citada disposición, también se establece claramente cual es el procedimiento para designar a los representantes de los estamentos científico y de la comunidad ante la junta directiva de una ESE, señalándose en el numeral 2 del artículo 7 del decreto 1876 de 1994, que los representantes del sector científico serán designados así: uno (1) será elegido con la participación de todo el personal profesional del área de la salud de la institución; en tanto que el otro representante será designado entre los candidatos de las ternas propuestas por cada asociación científica de la diferentes profesiones de la salud que funcionen en el área de influencia geográfica de la empresa social.
Respecto de los representantes del estamento comunitario, el numeral 3 del artículo 7 del Decreto 1876 de 1994, indica que uno (1) de ellos será designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidos, mediante convocatoria realizada por parte de la dirección seccional, distrital o local de salud; y el otro, será elegido por los gremios de la producción del área de influencia de la ESE.
Frente al representante de los gremios de la producción ante la junta directiva de una ESE, el inciso segundo del numeral 3 del artículo 7 del Decreto 1876 de 1994, ha establecido que el segundo representante de la comunidad ante la juta directiva de una empresa social del Estado, será designado por los gremios de la producción del área de influencia de la empresa social; en caso de existir cámara de comercio dentro de la jurisdicción respectiva la dirección de salud solicitará la coordinación por parte de ésta, para la organización de la elección correspondiente. No obstante, cuando estos no tuvieren presencia en el lugar sede de la empresa social del Estado respectiva, corresponderá designar al segundo representante a los comités de participación comunitaria del área de influencia de la empresa.
Ahora bien, debe indicarse que ni en el Decreto 1876 de 1994, ni en ninguna otra norma, se ha condicionado la designación del segundo representante de la comunidad ante la junta directiva de una ESE al hecho de que exista en la jurisdicción de la empresa social una Cámara de Comercio. En este caso, el segundo inciso del numeral 3 del artículo 7 del Decreto 1876 de 1994, ha contemplado como única función de la Cámara de Comercio y si la hay, la de organizar la elección del representante en comento.
Así las cosas, se tendría que si en el área de influencia de una ESE no existe Cámara de Comercio, esto no es óbice para que la dirección de salud correspondiente asuma la organización de la elección del segundo representante del sector comunitario ante la junta directiva de una empresa social del Estado.
Por último, también debe indicarse que ni en el Decreto 1876 de 1994, ni en ninguna otra norma, se ha establecido que los gremios de la producción deban estar afiliados a la Cámara de Comercio para efectos de participar en la designación del representante de la comunidad ante la junta directiva de una ESE , por tal razón, se considera válida en la designación del segundo representante del sector científico ante la junta directiva de una ESE, la participación de los gremios de la producción que no estén afiliados a la Cámara de Comercio.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
LIGIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
Coordinadora Grupo de Consultas en Materia Laboral y de Seguridad Social
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Proyectó Edilfonso Morales González
C:\Documents and Settings\emoralesg\Mis documentos\edilfonso2009\004163juntadirectivacamaradecomercio.doc
Bogotá D.C.
Señor
ZOILO CHAUX JARAMILLO
Presidente Ejecutivo
Asociación de Empresarios Unidos de
La Microempresa
Cr 8 E No 26 – 72
Neiva - Huila
Referencia: Rad. Int. Jur. 004163 del 08 – 1 - 09
Respetado señor Chaux:
Procedente del Ministerio del Interior y Justicia, hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre la manera correcta en que debe designarse al representante de los gremios de la producción ante la junta directiva de una ESE y el papel que juega la Cámara de Comercio en ello. Al respecto y a pesar de que su consulta no es muy clara, me permito señalar lo siguiente:
Respecto del tema objeto de consulta, debe señalarse que el artículo 7 del Decreto 1876 de 1994, establece que las juntas directivas de las empresas sociales del Estado tendrán un número mínimo de seis (6) miembros, junta que se conformará por dos (2) representantes del estamento político administrativo, dos (2) del estamento científico y dos (2) representantes de la comunidad.
En la citada disposición, también se establece claramente cual es el procedimiento para designar a los representantes de los estamentos científico y de la comunidad ante la junta directiva de una ESE, señalándose en el numeral 2 del artículo 7 del decreto 1876 de 1994, que los representantes del sector científico serán designados así: uno (1) será elegido con la participación de todo el personal profesional del área de la salud de la institución; en tanto que el otro representante será designado entre los candidatos de las ternas propuestas por cada asociación científica de la diferentes profesiones de la salud que funcionen en el área de influencia geográfica de la empresa social.
Respecto de los representantes del estamento comunitario, el numeral 3 del artículo 7 del Decreto 1876 de 1994, indica que uno (1) de ellos será designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidos, mediante convocatoria realizada por parte de la dirección seccional, distrital o local de salud; y el otro, será elegido por los gremios de la producción del área de influencia de la ESE.
Frente al representante de los gremios de la producción ante la junta directiva de una ESE, el inciso segundo del numeral 3 del artículo 7 del Decreto 1876 de 1994, ha establecido que el segundo representante de la comunidad ante la juta directiva de una empresa social del Estado, será designado por los gremios de la producción del área de influencia de la empresa social; en caso de existir cámara de comercio dentro de la jurisdicción respectiva la dirección de salud solicitará la coordinación por parte de ésta, para la organización de la elección correspondiente. No obstante, cuando estos no tuvieren presencia en el lugar sede de la empresa social del Estado respectiva, corresponderá designar al segundo representante a los comités de participación comunitaria del área de influencia de la empresa.
Ahora bien, debe indicarse que ni en el Decreto 1876 de 1994, ni en ninguna otra norma, se ha condicionado la designación del segundo representante de la comunidad ante la junta directiva de una ESE al hecho de que exista en la jurisdicción de la empresa social una Cámara de Comercio. En este caso, el segundo inciso del numeral 3 del artículo 7 del Decreto 1876 de 1994, ha contemplado como única función de la Cámara de Comercio y si la hay, la de organizar la elección del representante en comento.
Así las cosas, se tendría que si en el área de influencia de una ESE no existe Cámara de Comercio, esto no es óbice para que la dirección de salud correspondiente asuma la organización de la elección del segundo representante del sector comunitario ante la junta directiva de una empresa social del Estado.
Por último, también debe indicarse que ni en el Decreto 1876 de 1994, ni en ninguna otra norma, se ha establecido que los gremios de la producción deban estar afiliados a la Cámara de Comercio para efectos de participar en la designación del representante de la comunidad ante la junta directiva de una ESE , por tal razón, se considera válida en la designación del segundo representante del sector científico ante la junta directiva de una ESE, la participación de los gremios de la producción que no estén afiliados a la Cámara de Comercio.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
LIGIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
Coordinadora Grupo de Consultas en Materia Laboral y de Seguridad Social
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Proyectó Edilfonso Morales González
C:\Documents and Settings\emoralesg\Mis documentos\edilfonso2009\004163juntadirectivacamaradecomercio.doc
Dependencia: 10240 URGENTE
Bogotá D.C.
Señor
CESAR ARIEL MARTINEZ Q
cmartinez@sipro.com.co
Referencia: Rad. Int. 00290 del 05 – 01 - 09
Respetado señor Martínez:
Procedente del Grupo de Atención al Usuario y Participación Ciudadana de esta entidad, hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre la Sentencia C – 543 de 2007 de la Corte Constitucional. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:
La Ley 100 de 1993 “Por la cual se establece el Régimen de Seguridad Social Integral”, indica en el artículo 206, que el régimen contributivo reconocerá las incapacidades originadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
El Código Sustantivo del Trabajo preceptúa en el artículo 227, que en caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el patrono le pague un auxilio monetario hasta por (180) días, así: las 2/3 partes del salario durante los 90 días y la mitad del salario por el tiempo restante.
El numeral 1 – 3 de la Circular Externa No 011 de 1995 emitida por la Superintendencia Nacional de Salud, señala lo siguiente:
“ 1- 3 Incapacidad por Enfermedad General.
(..)
El pago lo hará directamente el empleador al afiliado cotizante dependiente, con la misma periodicidad de su nómina, los valores así reconocidos se descontarán a más tardar en las dos siguientes liquidaciones del pago de cotizaciones a la EPS donde esté afiliado el cotizante. Cuando se presenten traslados de EPS, los descuentos deben ser realizados a la nueva entidad en su primer pago quien repetirá en la parte correspondiente ante la anterior. “
El parágrafo 1 del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, señala que estarán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el sector privado. En ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las Entidades Promotoras de Salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en el SGSSS a los cuales se encuentre afiliados los incapacitados.
En este orden de ideas y expuesto lo anterior, se tiene entonces que respecto a los tres primeros días de incapacidad y tal como lo señala el parágrafo 1 del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, su reconocimiento estará a cargo del empleador y su monto no será diferente a las 2/3 partes del salario, toda vez que ni el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo ni ninguna otra disposición, han establecido que los tres (3) primeros días de incapacidad serán pagaderos sobre el 100% del salario del trabajador.
En cuanto a los días de incapacidad posteriores al tercero e inferiores a noventa, los mismos serán cancelados en un monto igual a las 2/3 partes del salario, monto que es el que debe cancelar el empleador para luego recobrarlos a la EPS.
Ahora bien, debe indicarse que por expresa disposición del artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, la incapacidad por enfermedad común asciende a una suma equivalente a las 2/3 partes del salario por los primeros noventa días y la mitad por el tiempo restante hasta completar los ciento ochenta días, lo cual significa que ni la EPS ni el empleador, están obligados a reconocer por incapacidad de origen común una suma equivalente al 100% del salario que percibe el trabajador
De igual forma, debe indicarse que la Corte Constitucional mediante Sentencia No C – 543 de 2007, declaro exequible condicionalmente el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, en el entendido de que el valor de la incapacidad no puede ser inferir a un (1) smlmv.
Con respecto a lo anterior, es decir de la Sentencia C – 543 de 2007, debe transcribirse algunos apartes de la misma así:
“ (..)
La Corte ha explicado que "el objeto del derecho fundamental al mínimo vital abarca todas las medidas positivas o negativas constitucionalmente ordenadas con el fin de evitar que la persona se vea reducida en su valor intrínseco como ser humano debido a que no cuenta con las condiciones materiales que le permitan llevar una existencia digna. Este derecho fundamental busca garantizar que la persona, centro del ordenamiento jurídico, no se convierta en instrumento de otros fines, objetivos, propósitos, bienes o intereses, por importantes o valiosos que ellos sean. Tal derecho protege a la persona, en consecuencia, contra toda forma de degradación que comprometa no sólo su subsistencia física sino por sobre todo su valor intrínseco. Es por ello que la jurisprudencia bajo el derecho fundamental al mínimo vital ha ordenado al Estado, entre otras, reconocer prestaciones positivas a favor de personas inimputables,49 detenidas,50 indigentes,51 enfermos no cubiertos por el sistema de salud,52 mujeres embarazadas53 y secuestrados54. Pero los jueces de tutela también han reprochado las acciones u omisiones, con fundamento en el derecho fundamental al mínimo vital, bien sea de particulares que presten algún servicio público como los servicios de salud y educación, o de particulares que atentan contra la subsistencia digna de una persona, con el fin de asegurar el mencionado derecho, como ha sucedido en materia del no pago prolongado de salarios o pensiones por empresarios particulares.55"56
La Corte ha igualmente puesto de presente que "el derecho fundamental al mínimo vital presenta una dimensión positiva y una negativa. La dimensión positiva de este derecho fundamental presupone que el Estado57, y ocasionalmente los particulares, cuando se reúnen las condiciones de urgencia58, y otras señaladas en las leyes y en la jurisprudencia constitucional,59 están obligados a suministrar a la persona que se encuentra en una situación en la cual ella misma no se puede desempeñar autónomamente y que compromete las condiciones materiales de su existencia, las prestaciones necesarias e indispensables para sobrevivir dignamente y evitar su degradación o aniquilamiento como ser humano. Por su parte, respecto de la dimensión negativa, el derecho fundamental al mínimo vital se constituye en un límite o cota inferior que no puede ser traspasado por el Estado, en materia de disposición de los recursos materiales que la persona necesita para llevar una existencia digna. Es por ello que institucionales como la inembargabilidad de parte del salario, la prohibición de la confiscación, la indisponibilidad de los derechos laborales o el amparo de pobreza, entre otros, constituyen ejemplos concretos del mencionado límite inferior que excluye ciertos recursos materiales de la competencia dispositiva del Estado o de otros particulares"60.
Ahora bien, la Corte ha analizado en anteriores ocasiones la relación del derecho al mínimo vital y el pago de las incapacidades laborales. En casos de protección de derechos mediante la acción de tutela, por ejemplo, ha considerado que procede el pago de licencias por incapacidad laboral, a pesar de la existencia de otros medios judiciales ordinarios para su cobro, toda vez que el pago de la incapacidad se equipara al salario para la persona que no ha podido acudir al trabajo y, por tanto, tiene estrecha relación con el derecho fundamental a obtener las condiciones materiales básicas para el desarrollo de una vida en condiciones dignas61.
Ha señalado esta Corporación lo siguiente:
"Así como se puede llegar a ordenar el pago de salarios y mesadas pensionales, también se puede exigir el pago de incapacidades laborales, puesto que éstas son el monto sustituto del salario para la persona que, por motivos de salud, no ha podido acudir al trabajo62. Al respecto ha señalado la Corporación que:
"El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales. No solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia".63
Así las cosas, de estar demostrada la afectación del mínimo vital por el no pago de las incapacidades laborales, procederá la tutela para ordenar su cancelación."64
En atención a los anteriores elementos la Corte considera pertinente distinguir aquellas situaciones en las que el valor del auxilio monetario por enfermedad no profesional sea inferior al salario mínimo legal, en las que se desconocería la garantía constitucional de todo trabajador a percibir el salario mínimo vital, consagrado en el artículo 53 superior, más aún en condiciones de afectación de su salud que no le permiten temporalmente trabajar.
En esas circunstancias, la Corte entiende que el porcentaje del auxilio monetario por enfermedad no profesional no quebranta el principio de igualdad y el estatuto del trabajo, siempre y cuando su valor no sea inferior al salario mínimo legal.
En consecuencia, la declaración de exequibilidad de las expresiones demandadas del artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo se debe condicionar a que se entienda que dicho auxilio monetario no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente.
Así las cosas lo que corresponde es declarar la exequibilidad del artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo en lo acusado y frente a los cargos analizados, en el entendido que el auxilio monetario por enfermedad no profesional no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente, y así se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.
En este orden de ideas, lo expuesto por la Corte Constitucional significa que en el pago de una incapacidad, la cual es cancelada en un monto de 2/3 partes del salario por los primeros noventa días y la mitad del salario por el tiempo restante hasta completar los 180 días, ese pago no puede ser inferior al salario mínimo vigente, ya que de lo contrario se estaría vulnerando el principio constitucional del mínimo vital al cual tiene derecho toda persona como medio para subsistir en forma digna.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
LIGIA RODRÍGUEZ RODRIGUEZ
Coordinadora Grupo de Consultas en Materia de Seguridad Social
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Elaborado: Edilfonso Morales González
C:\Documents and Settings\emoralesg\Mis documentos\edilfonso2009\00290incapacidadsentencia.doc
Bogotá D.C.
Señor
CESAR ARIEL MARTINEZ Q
cmartinez@sipro.com.co
Referencia: Rad. Int. 00290 del 05 – 01 - 09
Respetado señor Martínez:
Procedente del Grupo de Atención al Usuario y Participación Ciudadana de esta entidad, hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre la Sentencia C – 543 de 2007 de la Corte Constitucional. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:
La Ley 100 de 1993 “Por la cual se establece el Régimen de Seguridad Social Integral”, indica en el artículo 206, que el régimen contributivo reconocerá las incapacidades originadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
El Código Sustantivo del Trabajo preceptúa en el artículo 227, que en caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el patrono le pague un auxilio monetario hasta por (180) días, así: las 2/3 partes del salario durante los 90 días y la mitad del salario por el tiempo restante.
El numeral 1 – 3 de la Circular Externa No 011 de 1995 emitida por la Superintendencia Nacional de Salud, señala lo siguiente:
“ 1- 3 Incapacidad por Enfermedad General.
(..)
El pago lo hará directamente el empleador al afiliado cotizante dependiente, con la misma periodicidad de su nómina, los valores así reconocidos se descontarán a más tardar en las dos siguientes liquidaciones del pago de cotizaciones a la EPS donde esté afiliado el cotizante. Cuando se presenten traslados de EPS, los descuentos deben ser realizados a la nueva entidad en su primer pago quien repetirá en la parte correspondiente ante la anterior. “
El parágrafo 1 del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, señala que estarán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el sector privado. En ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las Entidades Promotoras de Salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en el SGSSS a los cuales se encuentre afiliados los incapacitados.
En este orden de ideas y expuesto lo anterior, se tiene entonces que respecto a los tres primeros días de incapacidad y tal como lo señala el parágrafo 1 del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, su reconocimiento estará a cargo del empleador y su monto no será diferente a las 2/3 partes del salario, toda vez que ni el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo ni ninguna otra disposición, han establecido que los tres (3) primeros días de incapacidad serán pagaderos sobre el 100% del salario del trabajador.
En cuanto a los días de incapacidad posteriores al tercero e inferiores a noventa, los mismos serán cancelados en un monto igual a las 2/3 partes del salario, monto que es el que debe cancelar el empleador para luego recobrarlos a la EPS.
Ahora bien, debe indicarse que por expresa disposición del artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, la incapacidad por enfermedad común asciende a una suma equivalente a las 2/3 partes del salario por los primeros noventa días y la mitad por el tiempo restante hasta completar los ciento ochenta días, lo cual significa que ni la EPS ni el empleador, están obligados a reconocer por incapacidad de origen común una suma equivalente al 100% del salario que percibe el trabajador
De igual forma, debe indicarse que la Corte Constitucional mediante Sentencia No C – 543 de 2007, declaro exequible condicionalmente el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, en el entendido de que el valor de la incapacidad no puede ser inferir a un (1) smlmv.
Con respecto a lo anterior, es decir de la Sentencia C – 543 de 2007, debe transcribirse algunos apartes de la misma así:
“ (..)
La Corte ha explicado que "el objeto del derecho fundamental al mínimo vital abarca todas las medidas positivas o negativas constitucionalmente ordenadas con el fin de evitar que la persona se vea reducida en su valor intrínseco como ser humano debido a que no cuenta con las condiciones materiales que le permitan llevar una existencia digna. Este derecho fundamental busca garantizar que la persona, centro del ordenamiento jurídico, no se convierta en instrumento de otros fines, objetivos, propósitos, bienes o intereses, por importantes o valiosos que ellos sean. Tal derecho protege a la persona, en consecuencia, contra toda forma de degradación que comprometa no sólo su subsistencia física sino por sobre todo su valor intrínseco. Es por ello que la jurisprudencia bajo el derecho fundamental al mínimo vital ha ordenado al Estado, entre otras, reconocer prestaciones positivas a favor de personas inimputables,49 detenidas,50 indigentes,51 enfermos no cubiertos por el sistema de salud,52 mujeres embarazadas53 y secuestrados54. Pero los jueces de tutela también han reprochado las acciones u omisiones, con fundamento en el derecho fundamental al mínimo vital, bien sea de particulares que presten algún servicio público como los servicios de salud y educación, o de particulares que atentan contra la subsistencia digna de una persona, con el fin de asegurar el mencionado derecho, como ha sucedido en materia del no pago prolongado de salarios o pensiones por empresarios particulares.55"56
La Corte ha igualmente puesto de presente que "el derecho fundamental al mínimo vital presenta una dimensión positiva y una negativa. La dimensión positiva de este derecho fundamental presupone que el Estado57, y ocasionalmente los particulares, cuando se reúnen las condiciones de urgencia58, y otras señaladas en las leyes y en la jurisprudencia constitucional,59 están obligados a suministrar a la persona que se encuentra en una situación en la cual ella misma no se puede desempeñar autónomamente y que compromete las condiciones materiales de su existencia, las prestaciones necesarias e indispensables para sobrevivir dignamente y evitar su degradación o aniquilamiento como ser humano. Por su parte, respecto de la dimensión negativa, el derecho fundamental al mínimo vital se constituye en un límite o cota inferior que no puede ser traspasado por el Estado, en materia de disposición de los recursos materiales que la persona necesita para llevar una existencia digna. Es por ello que institucionales como la inembargabilidad de parte del salario, la prohibición de la confiscación, la indisponibilidad de los derechos laborales o el amparo de pobreza, entre otros, constituyen ejemplos concretos del mencionado límite inferior que excluye ciertos recursos materiales de la competencia dispositiva del Estado o de otros particulares"60.
Ahora bien, la Corte ha analizado en anteriores ocasiones la relación del derecho al mínimo vital y el pago de las incapacidades laborales. En casos de protección de derechos mediante la acción de tutela, por ejemplo, ha considerado que procede el pago de licencias por incapacidad laboral, a pesar de la existencia de otros medios judiciales ordinarios para su cobro, toda vez que el pago de la incapacidad se equipara al salario para la persona que no ha podido acudir al trabajo y, por tanto, tiene estrecha relación con el derecho fundamental a obtener las condiciones materiales básicas para el desarrollo de una vida en condiciones dignas61.
Ha señalado esta Corporación lo siguiente:
"Así como se puede llegar a ordenar el pago de salarios y mesadas pensionales, también se puede exigir el pago de incapacidades laborales, puesto que éstas son el monto sustituto del salario para la persona que, por motivos de salud, no ha podido acudir al trabajo62. Al respecto ha señalado la Corporación que:
"El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales. No solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia".63
Así las cosas, de estar demostrada la afectación del mínimo vital por el no pago de las incapacidades laborales, procederá la tutela para ordenar su cancelación."64
En atención a los anteriores elementos la Corte considera pertinente distinguir aquellas situaciones en las que el valor del auxilio monetario por enfermedad no profesional sea inferior al salario mínimo legal, en las que se desconocería la garantía constitucional de todo trabajador a percibir el salario mínimo vital, consagrado en el artículo 53 superior, más aún en condiciones de afectación de su salud que no le permiten temporalmente trabajar.
En esas circunstancias, la Corte entiende que el porcentaje del auxilio monetario por enfermedad no profesional no quebranta el principio de igualdad y el estatuto del trabajo, siempre y cuando su valor no sea inferior al salario mínimo legal.
En consecuencia, la declaración de exequibilidad de las expresiones demandadas del artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo se debe condicionar a que se entienda que dicho auxilio monetario no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente.
Así las cosas lo que corresponde es declarar la exequibilidad del artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo en lo acusado y frente a los cargos analizados, en el entendido que el auxilio monetario por enfermedad no profesional no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente, y así se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.
En este orden de ideas, lo expuesto por la Corte Constitucional significa que en el pago de una incapacidad, la cual es cancelada en un monto de 2/3 partes del salario por los primeros noventa días y la mitad del salario por el tiempo restante hasta completar los 180 días, ese pago no puede ser inferior al salario mínimo vigente, ya que de lo contrario se estaría vulnerando el principio constitucional del mínimo vital al cual tiene derecho toda persona como medio para subsistir en forma digna.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
LIGIA RODRÍGUEZ RODRIGUEZ
Coordinadora Grupo de Consultas en Materia de Seguridad Social
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Elaborado: Edilfonso Morales González
C:\Documents and Settings\emoralesg\Mis documentos\edilfonso2009\00290incapacidadsentencia.doc
jueves, 7 de febrero de 2008
Dependencia 10240
Bogotá,
Doctor
GABRIEL ÁLVAREZ RUA
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Gestión Humana
ESE Hospital Mental de Antioquia
Calle 38 No. 55-310
Bello (Antioquia)
Referencia: Rad. No. 273628
Viabilidad de permiso sindical cuando se ha negado la inscripción
en el registro sindical y otras.
Respetado doctor:
A través del Coordinador del Grupo de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Dirección Territorial de Antioquia, con fecha 19 de noviembre del año que avanza, recibimos su escrito al que se le asignó en número de radicación de la referencia, en el que solicita orientación y respuesta a las siguientes inquietudes, con el fin de controlar los permisos sindicales que vienen solicitando varios funcionarios que hacen parte de la Asociación de Empleados de la ESE Hospital Mental de Antioquia – ASOHOMO-.
Al respecto, de manera atenta en los siguientes términos, absolvemos sus interrogantes en el mismo orden en el que los formula, con la advertencia de que de acuerdo con el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios de este Ministerio no están facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los Jueces de la República:
1. Una Asociación a la que se le niega la inscripción de sus miembros de la Junta Directiva, tiene derecho a permiso sindical?
R/ En primer lugar, y en relación con los permisos sindicales, debemos señalar que en virtud del derecho de asociación sindical consagrado en el artículo 39 de la Constitución Política, se reconoció a los representantes sindicales las garantías necesarias para el cumplimiento de sus funciones, entre las cuales se encuentran los permisos sindicales para los empleados del sector privado y del sector oficial.
También existe como antecedente lo consignado en el numeral 10.1. de la Recomendación 143 de la O.I.T "sobre la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa", en el sentido que los representantes de los trabajadores en ésta deberían disfrutar, sin pérdida de salario ni prestaciones u otras ventajas sociales, del tiempo libre necesario para desempeñar las tareas de representación en la empresa, y podrían fijarse límites razonables al tiempo libre que se conceda a los representantes de los trabajadores.
Por otra parte, el artículo 416A del Código Sustantivo del Trabajo, adicionado por el artículo 13 de la Ley 584 de 2000, dispuso respecto de los permisos sindicales para servidores públicos, que las organizaciones sindicales de los servidores públicos tienen derecho a que las entidades públicas les concedan permisos sindicales para que, quienes sean designados por ellas, puedan atender las responsabilidades que se desprenden del derecho fundamental de asociación y libertad sindical.
En cuanto a la finalidad del permiso sindical la H. Corte Constitucional en Sentencia T-322 de 1998, expresó:
“El derecho de asociación sindical que consagra el artículo 39 de la Constitución, no puede entenderse limitado al simple reconocimiento por parte del Estado de todas aquellas organizaciones de trabajadores o empleadores que han decidido agruparse para actuar de consuno en defensa de sus intereses, o a la simple libertad de asociarse o no a una organización de esta clase. Pues, además de ese reconocimiento y esa libertad positiva o negativa de asociación, es indispensable dotar al ente sindical y, específicamente, a sus directivas, de las garantías y derechos que hagan viable su gestión, tal como lo señala el inciso 4 del artículo 39 mencionado. La protección a la función que realizan los representantes sindicales, y que en gran medida tienen la obligación de velar por el desarrollo y efectivo cumplimiento de los fines y derechos de la organización y miembros que representan, no se agota con la existencia del fuero sindical o la posibilidad de negociar y suscribir convenciones colectivas de trabajo, puesto que se requiere de la existencia de otras garantías que les permitan el adecuado cumplimiento de la actividad sindical para la que han sido designados. Uno de esos mecanismos de protección y garantía, sin lugar a dudas, lo constituye los llamados "permisos sindicales", necesarios para que, en especial, los directivos sindicales puedan ausentarse del lugar de trabajo en horas laborales, a efectos de poder cumplir con actividades propias de su función sindical, e indispensables para el adecuado funcionamiento y desarrollo del ente sindical. Sin lugar a dudas, uno de los mecanismos o vehículos para el cabal ejercicio del derecho fundamental a la asociación sindical, cuando ellos son concebidos de forma racional, proporcional a la misma función sindical. Su finalidad, principalmente, es permitir el normal funcionamiento de la organización sindical. Sin embargo, pueden ser reconocidos para otros efectos como la asistencia a cursos de formación, seminarios, congresos, conferencias sindicales, etc. No es atendible el argumento según el cual, la ausencia de normatividad legal o convencional que regule la concesión de estos permisos, permite no acceder a su reconocimiento, pues cuando su no concesión afecte o impida el normal funcionamiento de la organización sindical, la negativa puede constituirse en una clara limitación o vulneración al ejercicio del derecho de asociación sindical”. (La negrilla no es del texto)
Conforme a la normatividad y jurisprudencia en cita, el permiso sindical tiene como finalidad específica permitirle a los trabajadores sindicalizados, en especial a quienes integran su junta directiva, atender en horas laborales y fuera del lugar de trabajo actividades propias de su función sindical, e indispensables para el adecuado funcionamiento y desarrollo del ente sindical.
Por otra parte, es pertinente recordar que la legislación laboral ha determinado, que es atribución exclusiva de la asamblea general la sustitución en propiedad de los directivos que llegaren a faltar. (articulo 376 C.S.T., modificado por el artículo 16 de la Ley 11 de 1984).
Igualmente, el Decreto Reglamentario 1194 de 1994 que regula la inscripción de las juntas directivas sindicales, subdirectivas o comités seccionales de las organizaciones sindicales, tiene estipulado expresamente que “…Los directivos elegidos no podrán actuar válidamente mientras no quede ejecutoriada la resolución mediante la cual se ordenó su inscripción en el registro sindical.” (inciso 2 articulo 7º )
De lo anterior se concluye, que los directivos sindicales actúan válidamente cuando han sido debidamente elegidos por la asamblea general de su sindicato y quedan inscritos en el registro sindical del Ministerio de la Protección Social.
En este orden de ideas y con fundamento en la normatividad y jurisprudencia antes citada, será viable el otorgamiento de permisos sindicales a los directivos de los sindicatos, requeridos para el adecuado cumplimiento de la actividad sindical para la que han sido designados, siempre y cuando se encuentren legalmente facultados para su ejercicio.
2. Las actas que contengan los temas a tratar y el desarrollo de los mismos, son documentos a los cuales tiene acceso la Administración del Hospital?
R/ Esta pregunta desde el ámbito de los permisos sindicales, no es clara, por eso asumimos que se refiere a las actas en general que se producen al interior de las organizaciones sindicales, ante lo cual debemos decir, que aquellas se levantan en cumplimiento de su reglamento interno y su marco legal de actuación, contenido en los estatutos, a través del cual los sindicatos establecen los deberes y derechos de sus asociados y demás estipulaciones que rigen su funcionamiento, adoptadas en desarrollo de la autonomía sindical que les asiste.
En éste orden de ideas, entendemos que la administración tendría acceso a las actas que contengan el desarrollo de los temas tratados por el sindicato en su fuero interno, siempre que medie el consentimiento de aquel.
3. De no existir asociación inscrita, de cuanto tiempo gozan con el fuero sindical que traían.?
R/ El fuero sindical es una figura del derecho laboral colectivo, que constituye una garantía a los derechos de asociación y libertad sindical en cabeza de los representantes sindicales. Se trata de una protección de rango constitucional consagrada en el artículo 39, inciso 4 de la Constitución Política que consagra:
“Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión”.
A su vez, el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el Decreto Ley 204 de 1957, artículo 1°, señala:
“Se denomina fuero sindical la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez de trabajo”
Para el efecto el artículo 406 del C.S.T., Subrogado. L. 50/90, art. 57. Modificado. L. 584/2000, art. 12. establece: Están amparados por el fuero sindical:
a) Los fundadores de un sindicato, desde el día de su constitución hasta dos (2) meses después de la inscripción en el registro sindical, sin exceder de seis (6) meses;
b) Los trabajadores que, con anterioridad a la inscripción en el registro sindical, ingresen al sindicato, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para los fundadores;
c) Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de los comités seccionales, sin pasar de un (1) principal y un (1) suplente. Este amparo se hará efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses más;
d) Dos (2) de los miembros de la comisión estatutaria de reclamos, que designen los sindicatos, las federaciones o confederaciones sindicales, por el mismo período de la junta directiva y por seis (6) meses más, sin que pueda existir en una empresa más de una (1) comisión estatutaria de reclamos. Esta comisión será designada por la organización sindical que agrupe el mayor número de trabajadores.
PAR. 1°. Gozan de la garantía del fuero sindical, en los términos de este artículo, los servidores públicos, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o administración.
PAR. 2°. Para todos los efectos legales y procesales la calidad del fuero sindical se demuestra con la copia del certificado de inscripción de la junta directiva y/o comité ejecutivo, o con la copia de la comunicación al empleador.” (Subrayado no es del original).
La expresión “esta comisión será designada por la organización sindical que agrupe el mayor número de trabajadores” del literal d), que aparece subrayada y en negrilla, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-201 de 2002, por ser contraria a los artículos 13 y 39 de la Constitución Política, a pesar de haber sido encontrada exequible en el año 1991.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del código Contencioso Administrativo, es decir, no es de obligatorio cumplimiento, ni ejecución, como tampoco compromete la responsabilidad de este Ministerio, constituyéndose tan solo en una orientación.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Proyectó: Magda Lucía Jiménez Avila – 4 de diciembre 2007
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
C:\Documents and Settings\mljimenez\Mis documentos\MAGDA COLECTIVOS\Nueva carpeta\VIABILIDAD DE PERMISO SINDICAL CUANDO SE HA NEGADO LA INSCRIPCIÓN DE LOS MIEMBROS DE LA JUNTA DIRECTIVA.doc
Bogotá,
Doctor
GABRIEL ÁLVAREZ RUA
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Gestión Humana
ESE Hospital Mental de Antioquia
Calle 38 No. 55-310
Bello (Antioquia)
Referencia: Rad. No. 273628
Viabilidad de permiso sindical cuando se ha negado la inscripción
en el registro sindical y otras.
Respetado doctor:
A través del Coordinador del Grupo de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Dirección Territorial de Antioquia, con fecha 19 de noviembre del año que avanza, recibimos su escrito al que se le asignó en número de radicación de la referencia, en el que solicita orientación y respuesta a las siguientes inquietudes, con el fin de controlar los permisos sindicales que vienen solicitando varios funcionarios que hacen parte de la Asociación de Empleados de la ESE Hospital Mental de Antioquia – ASOHOMO-.
Al respecto, de manera atenta en los siguientes términos, absolvemos sus interrogantes en el mismo orden en el que los formula, con la advertencia de que de acuerdo con el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios de este Ministerio no están facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los Jueces de la República:
1. Una Asociación a la que se le niega la inscripción de sus miembros de la Junta Directiva, tiene derecho a permiso sindical?
R/ En primer lugar, y en relación con los permisos sindicales, debemos señalar que en virtud del derecho de asociación sindical consagrado en el artículo 39 de la Constitución Política, se reconoció a los representantes sindicales las garantías necesarias para el cumplimiento de sus funciones, entre las cuales se encuentran los permisos sindicales para los empleados del sector privado y del sector oficial.
También existe como antecedente lo consignado en el numeral 10.1. de la Recomendación 143 de la O.I.T "sobre la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa", en el sentido que los representantes de los trabajadores en ésta deberían disfrutar, sin pérdida de salario ni prestaciones u otras ventajas sociales, del tiempo libre necesario para desempeñar las tareas de representación en la empresa, y podrían fijarse límites razonables al tiempo libre que se conceda a los representantes de los trabajadores.
Por otra parte, el artículo 416A del Código Sustantivo del Trabajo, adicionado por el artículo 13 de la Ley 584 de 2000, dispuso respecto de los permisos sindicales para servidores públicos, que las organizaciones sindicales de los servidores públicos tienen derecho a que las entidades públicas les concedan permisos sindicales para que, quienes sean designados por ellas, puedan atender las responsabilidades que se desprenden del derecho fundamental de asociación y libertad sindical.
En cuanto a la finalidad del permiso sindical la H. Corte Constitucional en Sentencia T-322 de 1998, expresó:
“El derecho de asociación sindical que consagra el artículo 39 de la Constitución, no puede entenderse limitado al simple reconocimiento por parte del Estado de todas aquellas organizaciones de trabajadores o empleadores que han decidido agruparse para actuar de consuno en defensa de sus intereses, o a la simple libertad de asociarse o no a una organización de esta clase. Pues, además de ese reconocimiento y esa libertad positiva o negativa de asociación, es indispensable dotar al ente sindical y, específicamente, a sus directivas, de las garantías y derechos que hagan viable su gestión, tal como lo señala el inciso 4 del artículo 39 mencionado. La protección a la función que realizan los representantes sindicales, y que en gran medida tienen la obligación de velar por el desarrollo y efectivo cumplimiento de los fines y derechos de la organización y miembros que representan, no se agota con la existencia del fuero sindical o la posibilidad de negociar y suscribir convenciones colectivas de trabajo, puesto que se requiere de la existencia de otras garantías que les permitan el adecuado cumplimiento de la actividad sindical para la que han sido designados. Uno de esos mecanismos de protección y garantía, sin lugar a dudas, lo constituye los llamados "permisos sindicales", necesarios para que, en especial, los directivos sindicales puedan ausentarse del lugar de trabajo en horas laborales, a efectos de poder cumplir con actividades propias de su función sindical, e indispensables para el adecuado funcionamiento y desarrollo del ente sindical. Sin lugar a dudas, uno de los mecanismos o vehículos para el cabal ejercicio del derecho fundamental a la asociación sindical, cuando ellos son concebidos de forma racional, proporcional a la misma función sindical. Su finalidad, principalmente, es permitir el normal funcionamiento de la organización sindical. Sin embargo, pueden ser reconocidos para otros efectos como la asistencia a cursos de formación, seminarios, congresos, conferencias sindicales, etc. No es atendible el argumento según el cual, la ausencia de normatividad legal o convencional que regule la concesión de estos permisos, permite no acceder a su reconocimiento, pues cuando su no concesión afecte o impida el normal funcionamiento de la organización sindical, la negativa puede constituirse en una clara limitación o vulneración al ejercicio del derecho de asociación sindical”. (La negrilla no es del texto)
Conforme a la normatividad y jurisprudencia en cita, el permiso sindical tiene como finalidad específica permitirle a los trabajadores sindicalizados, en especial a quienes integran su junta directiva, atender en horas laborales y fuera del lugar de trabajo actividades propias de su función sindical, e indispensables para el adecuado funcionamiento y desarrollo del ente sindical.
Por otra parte, es pertinente recordar que la legislación laboral ha determinado, que es atribución exclusiva de la asamblea general la sustitución en propiedad de los directivos que llegaren a faltar. (articulo 376 C.S.T., modificado por el artículo 16 de la Ley 11 de 1984).
Igualmente, el Decreto Reglamentario 1194 de 1994 que regula la inscripción de las juntas directivas sindicales, subdirectivas o comités seccionales de las organizaciones sindicales, tiene estipulado expresamente que “…Los directivos elegidos no podrán actuar válidamente mientras no quede ejecutoriada la resolución mediante la cual se ordenó su inscripción en el registro sindical.” (inciso 2 articulo 7º )
De lo anterior se concluye, que los directivos sindicales actúan válidamente cuando han sido debidamente elegidos por la asamblea general de su sindicato y quedan inscritos en el registro sindical del Ministerio de la Protección Social.
En este orden de ideas y con fundamento en la normatividad y jurisprudencia antes citada, será viable el otorgamiento de permisos sindicales a los directivos de los sindicatos, requeridos para el adecuado cumplimiento de la actividad sindical para la que han sido designados, siempre y cuando se encuentren legalmente facultados para su ejercicio.
2. Las actas que contengan los temas a tratar y el desarrollo de los mismos, son documentos a los cuales tiene acceso la Administración del Hospital?
R/ Esta pregunta desde el ámbito de los permisos sindicales, no es clara, por eso asumimos que se refiere a las actas en general que se producen al interior de las organizaciones sindicales, ante lo cual debemos decir, que aquellas se levantan en cumplimiento de su reglamento interno y su marco legal de actuación, contenido en los estatutos, a través del cual los sindicatos establecen los deberes y derechos de sus asociados y demás estipulaciones que rigen su funcionamiento, adoptadas en desarrollo de la autonomía sindical que les asiste.
En éste orden de ideas, entendemos que la administración tendría acceso a las actas que contengan el desarrollo de los temas tratados por el sindicato en su fuero interno, siempre que medie el consentimiento de aquel.
3. De no existir asociación inscrita, de cuanto tiempo gozan con el fuero sindical que traían.?
R/ El fuero sindical es una figura del derecho laboral colectivo, que constituye una garantía a los derechos de asociación y libertad sindical en cabeza de los representantes sindicales. Se trata de una protección de rango constitucional consagrada en el artículo 39, inciso 4 de la Constitución Política que consagra:
“Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión”.
A su vez, el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el Decreto Ley 204 de 1957, artículo 1°, señala:
“Se denomina fuero sindical la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez de trabajo”
Para el efecto el artículo 406 del C.S.T., Subrogado. L. 50/90, art. 57. Modificado. L. 584/2000, art. 12. establece: Están amparados por el fuero sindical:
a) Los fundadores de un sindicato, desde el día de su constitución hasta dos (2) meses después de la inscripción en el registro sindical, sin exceder de seis (6) meses;
b) Los trabajadores que, con anterioridad a la inscripción en el registro sindical, ingresen al sindicato, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para los fundadores;
c) Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de los comités seccionales, sin pasar de un (1) principal y un (1) suplente. Este amparo se hará efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses más;
d) Dos (2) de los miembros de la comisión estatutaria de reclamos, que designen los sindicatos, las federaciones o confederaciones sindicales, por el mismo período de la junta directiva y por seis (6) meses más, sin que pueda existir en una empresa más de una (1) comisión estatutaria de reclamos. Esta comisión será designada por la organización sindical que agrupe el mayor número de trabajadores.
PAR. 1°. Gozan de la garantía del fuero sindical, en los términos de este artículo, los servidores públicos, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o administración.
PAR. 2°. Para todos los efectos legales y procesales la calidad del fuero sindical se demuestra con la copia del certificado de inscripción de la junta directiva y/o comité ejecutivo, o con la copia de la comunicación al empleador.” (Subrayado no es del original).
La expresión “esta comisión será designada por la organización sindical que agrupe el mayor número de trabajadores” del literal d), que aparece subrayada y en negrilla, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-201 de 2002, por ser contraria a los artículos 13 y 39 de la Constitución Política, a pesar de haber sido encontrada exequible en el año 1991.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del código Contencioso Administrativo, es decir, no es de obligatorio cumplimiento, ni ejecución, como tampoco compromete la responsabilidad de este Ministerio, constituyéndose tan solo en una orientación.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Proyectó: Magda Lucía Jiménez Avila – 4 de diciembre 2007
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
C:\Documents and Settings\mljimenez\Mis documentos\MAGDA COLECTIVOS\Nueva carpeta\VIABILIDAD DE PERMISO SINDICAL CUANDO SE HA NEGADO LA INSCRIPCIÓN DE LOS MIEMBROS DE LA JUNTA DIRECTIVA.doc
Dependencia 10240
Bogotá,
Doctora
JULIANA MONTOYA ESCOBAR
Apoderada
Expertos en Mercados S.A. E.S.P. XM S.A. E.S.P.
Carrera 43 A No. 15 sur oficina 403 - Edificio XEROX
Calle 12 Sur No. 18 –168 Bloque 2
Medellín (Antioquia)
Referencia: Radicados. Nos. 264963 y 273926
Viabilidad de pertenecer a un sindicato y formar
parte de su junta directiva
Respetada doctora:
De manera atenta me refiero a sus comunicaciones radicadas con los números de la referencia, en las que nos pone en antecedentes respecto de la situación que plasmamos a continuación, para luego formular dos interrogantes así:
Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. y Expertos en Mercados S.A. E.S.P., son dos personas jurídicas distintas y los trabajadores de cada una de estas compañías tienen contrato de trabajo con sus empleadoras con exclusividad, y entre las cuales existe un contrato de colaboración interadministrativo que no ha generado el surgimiento de figuras laborales tales como la coexistencia de contratos de trabajo.
Existen en el momento actual dos organizaciones sindicales, a saber, “SINTRAENERGIA”, sindicato de industria que agrupa a los trabajadores del ramo energético y eléctrico y “SINTRAISA”, sindicato de empresa que agrupa a los trabajadores de Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P.
La situación que origina esta consulta, consiste en que “El señor JHON JAIRO CASTRO CARDONA, trabajador actual de XM S.A. E.S.P., vinculado mediante contrato de trabajo se afilió (sic)al sindicato de industria SINDICATO DE TRABAJADORES DE EMPRESAS DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA “SINTRAENERGIA”; lo anterior en virtud de su calidad de trabajador de XM S.A. E.S.P. empresa que se encuentra en el sector energético propio del ramo que agrupa el mencionado sindicato, dicha afiliación además de la pertenencia a la Junta Directiva de dicho sindicato en calidad de 5° suplente, fue notificada mediante comunicación dirigida al gerente de INTERCONEXION ELECTRICA S.A. E.S.P”. Adicionalmente SINTRAISA puso en conocimiento de la gerencia de XM S.A. E.S.P., que el mismo trabajador había sido aceptado como nuevo miembro de dicha organización y XM S.A. E.S.P., en calidad de empleadora se pronunció advirtiendo la imposibilidad que le asiste al señor Castro de afiliarse a un sindicato de empresa como “SINTRAISA”, cuando no es trabajador de la misma, pues no hay coexistencia de contratos, unidad de empresa u otra figura que justifique tal afiliación.
Finalmente y con el propósito de establecer en forma clara la procedencia de la afiliación del citado trabajador a SINTRAENERGIA” y más aún de la inscripción de la Junta Directiva de la Subdirectiva en Medellín, la consultante pone de presente que la Resolución 1651 de 2007, establece como causal para negar la inscripción en el registro sindical, “5.Que se constituya una organización sindical de industria o por rama de actividad económica, pero sus afiliados sean trabajadores de empresas que no son de la misma industria o rama de actividad económica, o sean trabajadores de una misma empresa.” Luego de un análisis sobre el objeto social de XM S.A. E.S.P., concluye, contrariando lo señalado líneas arriba, esto es, “empresa que se encuentra en el sector energético propio del ramo que agrupa el mencionado sindicato”, que ésta “no pertenece a la Industria de la Energía Eléctrica”, violentando el ordenamiento jurídico de Colombia, pues podrán entonces afiliarse a un sindicato de industria, trabajadores dependientes de empresas que desarrollan oficios u ocupaciones diversas al ramo industrial objeto de la asociación sindical. (Resaltado es de la oficina).
Por lo expuesto formula los siguientes interrogantes:
“PRIMERO: Dados los antecedentes expuestos resultaba jurídicamente posible para el trabajador de XM S.A. E.S.P. JHON JAIRO CASTRO CARDONA afiliarse al sindicato de empresa SINDICATO NACIONAL DE INTERCONEXIÓN ELECTRICA S.A. SINTRAISA, atendiendo al hecho de que no existe coexistencia de contratos de trabajo ni unidad de empresa entre XM S.A. E.S.P. e ISA S.A. E.S.P.”
“SEGUNDA: Si los trabajadores de la empresa XM S.A. E.S.P. de conformidad con su objeto social pueden ser socios de (sic) sindicato de rama industrial denominado “SINTRAENERGIA” de conformidad con la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, expediente 2003 – 00356 Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO, del veintiocho (28) de junio de dos mil siete (2007) que anexamos y por ende miembro de una Subdirectiva.”
De manera atenta respondemos su requerimiento en los siguientes términos:
En primer lugar debemos señalar que su consulta se recibió inicialmente el 9 de noviembre del año que avanza, correspondiéndole el número de radicación 264963 y el día 20 del mismo mes ingresa a este Despacho nuevamente, por traslado que nos hiciera el Director Territorial de Antioquia por competencia, radicándose bajo el número 273926, aportándose en las dos oportunidades la siguiente documentación:
-Poder otorgado por el Gerente General de XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P., para formular esta consulta.
-Oficio emitido en Medellín a los 26 días del mes de octubre de 2007, a través del cual expone los hechos y en virtud de ellos solicita concepto a este Ministerio.
-Certificado de Existencia y Representación Legal de XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. (Total 18 folios)
También debemos advertir, que de acuerdo con la naturaleza y las funciones encargadas a la Oficina Jurídica de este Ministerio en el Decreto 205 de 2003, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta y, por tanto, no entra a resolver casos particulares, adicionalmente por lo dispuesto en el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 41 del Decreto Legislativo 2351 de 1965, y modificado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000, en virtud del cual los funcionarios del Ministerio de la Protección Social no estamos facultados para declarar derechos individuales, ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los Jueces de la República.
Por otra parte el convenio No. 87 de la OIT, aprobado mediante la Ley 26 de 1976 artículo 3º consagra :
“Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción.
Las autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal”.
En igual sentido, el articulo 362 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el articulo 42 de la Ley 50 de 1990, establece:
“Toda organización sindical tiene el derecho de redactar libremente sus estatutos y reglamentos administrativos. Dichos estatutos contendrán, por lo menos, lo siguiente:
1. La denominación del sindicato y su domicilio.
2. Su objeto.
3. Modificado. L. 584/2000, art. 3°. Condiciones de admisión.
4 .Obligaciones y derechos de los asociados
5. Número, denominación, período y funciones de los miembros de la directiva central y de las seccionales en su caso, modo de integrarlas o elegirlas, reglamento de sus reuniones y causales y procedimiento de remoción...” (La negrilla no es del texto)
Con fundamento en las normas enunciadas, respecto a la libertad de asociación sindical la Honorable Corte Constitucional ha señalado que dicha libertad comprende tres enfoques:
“a- Libertad individual de organizar sindicatos, cuyo pluralismo sindical está consagrado en el artículo 2º del Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo. b- Libertad de sindicalización (o sindicación), ya que nadie puede ser obligado a afiliarse o a desafiliarse a un sindicato; en palabras del artículo 358 del Código Sustantivo de Trabajo, inciso 1º: “Los sindicatos son asociaciones de libre ingreso y de retiro de los trabajadores”. c- Autonomía sindical que es la facultad que tiene la organización sindical para crear su propio derecho interno, para organizarse. Así lo dispone el artículo 3º del Convenio 87 de la OIT. La importancia que hoy en día ha tomado este derecho, hace que se acoja por los Estados en forma universal. Así por ejemplo este derecho lo consagran todas las constituciones elaboradas en este siglo”. (Corte Constitucional, sentencia C-441/92). ( Subrayado fuera de texto)
En este orden de ideas nos parece importante hacer las siguientes consideraciones en relación con la intervención del Ministerio de la Protección Social, en los asuntos internos de las organizaciones sindicales:
El numeral 1 del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 41 del Decreto Legislativo 2351 de 1965, modificado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000 contempla que los funcionarios del Ministerio Trabajo – hoy de la Protección Social - podrán hacer comparecer a sus respectivos despachos a los empleadores, para exigirles las informaciones pertinentes a su misión, la exhibición de libros, registros, planillas y demás documentos, la obtención de copias o extractos de los mismos, y agrega que podrán entrar sin previo aviso, y en cualquier momento mediante su identificación como tales, en toda empresa con el mismo fin y ordenar las medidas preventivas que consideren necesarias, para impedir que se violen las disposiciones relativas a las condiciones de trabajo y a la protección de los trabajadores en el ejercicio de su profesión y del derecho de libre asociación sindical.
Además, el último inciso del citado numeral establece que los funcionarios de este Ministerio tendrán las mismas facultades respecto de trabajadores, directivos o afiliados a las organizaciones sindicales, siempre y cuando medie solicitud de parte del sindicato y/o de las organizaciones de segundo y tercer grado, a las cuales se encuentra afiliada la organización sindical.
Por su parte, el artículo 353 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 38 de la Ley 50 de 1990 y modificado por el artículo 1° de la Ley 584 de 2000, dispone en su numeral 2 que las asociaciones profesionales o sindicatos deben ajustarse en el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus deberes, a las normas de este título y están sometidos a la inspección y vigilancia del gobierno, en cuanto concierne al orden público.
Con las modificaciones que se le introdujeron a los artículos 353 y 486 del Código Sustantivo del Trabajo, mediante los artículos 1° y 20 de la Ley 584 de 2000, el legislador pretendió evitar toda intervención del Estado que tienda a limitar la libertad sindical o su ejercicio legal, eliminando la injerencia de este Ministerio en los asuntos internos de las organizaciones sindicales, por lo que se ha de entender que a partir de la vigencia de la Ley 584, la función de inspección y vigilancia que esta entidad puede ejercer sobre los sindicatos, está referida a aquellas actividades que tienen que ver con el orden público, como serían por ejemplo las situaciones que se presenten en contra de lo previsto en los numerales 1 y 2 del artículo 448 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 63 de la Ley 50 de 1990, sobre el curso pacífico de las huelgas.
Así las cosas, de lo expuesto se colige, que las organizaciones sindicales gozan de autonomía sindical, lo que significa que en el ejercicio de su fuero interno, pueden establecer las condiciones de funcionamiento que estimen pertinentes, gozando de plena libertad para fijar en sus estatutos las condiciones de admisión, correspondiéndole en consecuencia para el caso que nos ocupa, única y exclusivamente a la organización sindical denominada SINDICATO NACIONAL DE INTERCONEXIÓN ELECTRICA S.A. “SINTRAISA”, definir con base en sus estatutos, si el señor JHON JAIRO CASTRO CARDONA, podía afiliarse a ésta y a su turno es atribución del SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE EMPRESAS DE ENERGIA ELECTRICA DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA “SINTRAENERGIA” determinar si los trabajadores de XM S.A. E.S.P., pueden ser socios de esa organización sindical y por ende miembros de la subdirectiva.
Sobre el tema de las condiciones de admisión, la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia T – 173 de 1995, en los siguientes términos:
“La libertad de asociación sindical debe ser entendida no sólo en su sentido negativo tradicional, esto es, como el derecho a no ser compelido a pertenecer a un sindicato, sino también en un sentido positivo, como la posibilidad efectiva de todo trabajador de pertenecer a una organización que defienda sus intereses profesionales, con la sola condición de cumplir los requisitos estatutarios que no atenten contra el núcleo esencial del derecho de asociación sindical, haciendo ilusoria esa posibilidad. En esa segunda acepción, el derecho fundamental consagrado en el articulo 39 de la Carta implica la prohibición para los sindicatos de impedir arbitrariamente el ingreso de trabajadores que cumplan los requisitos establecidos en los estatutos, y la imposibilidad jurídica de establecer en éstos condiciones de afiliación que dejen al capricho de los miembros del sindicato la aprobación de la solicitud de ingreso de nuevos afiliados. Este derecho de que gozan los trabajadores puede ser efectivamente ejercido sólo en la medida en que los estatutos sindicales establezcan condiciones razonables, que no dejen a la discreción absoluta e inmotivada de los afiliados la posibilidad de acceder a él.” (El resaltado es nuestro)
No obstante lo expuesto, estrictamente a manera de orientación, en nuestra opinión es pertinente que para el efecto de hacer claridad en el tema, se apoye en la clasificación que de las organizaciones sindicales se hace en el artículo 356 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por la ley 50 de 1990 artículo 40, que al respecto determina:
“Los sindicatos de trabajadores se clasifican así:
a) De empresa, si están formados por individuos de varias profesiones, oficios o especialidades, que prestan sus servicios en una misma empresa, establecimiento o institución;
b) De industria o por rama de actividad económica, si están formados por individuos que prestan sus servicios en varias empresas de la misma industria o rama de actividad económica.
c) Gremiales, si están formados por individuos de una misma profesión, oficio o especialidad, y
(...)”
De lo anterior se desprende que para ser miembro de un sindicato de empresa y de industria o por rama de actividad económica, es requisito indispensable estar vinculado a la empresa para el primero o ser trabajador en una de las empresas del sector, para el segundo.
En lo que hace referencia a las juntas directivas de los sindicatos, la H. Corte Constitucional, en la Sentencia C-797 de 2000 al declarar inexequible el artículo 390 del Código Sustantivo del Trabajo, señaló:
“... de acuerdo con el artículo 3º del Convenio 87 a las organizaciones sindicales les asiste el derecho de elegir libremente sus representantes, e igualmente les corresponde, a través de sus estatutos fijar las reglas de juego, concernientes con el proceso de elección de los miembros de las juntas directivas. Por consiguiente, el legislador desbordó el ámbito de su competencia, al entrar a regular aspectos del proceso democrático de elección de las directivas de las organizaciones sindicales, en los cuales no le es dable intervenir, por pertenecer al núcleo básico o esencial de la libertad sindical”. (Resaltado fuera de texto)
Así las cosas, el procedimiento a seguir para la elección de las juntas directivas ha de establecerse por el propio sindicato en sus estatutos, los cuales deben ajustarse a los siguientes parámetros legales:
- Será atribución exclusiva de la asamblea general la sustitución en propiedad de los directivos que llegaren a faltar. (articulo 376 C.S.T., modificado por el artículo 16 de la Ley 11 de 1984).
- Los miembros de la junta directiva serán elegidos en votación secreta, papeleta escrita y aplicando el sistema de cuociente electoral, so pena de nulidad (artículo 391 C.S.T).
- Para ser miembro de la junta directiva se debe estar afiliado al sindicato (articulo 388 modificado por el articulo 10 de la Ley 584 de 2000)
- El cargo del fiscal corresponderá a la lista mayoritaria de las minoritarias (artículo 54 de la Ley 50 de 1990).
Finalmente el Decreto Reglamentario 1194 de 1994 que regula la inscripción de las juntas directivas sindicales, subdirectivas o comités seccionales de las organizaciones sindicales, consagra en el parágrafo del artículo 2 que: “Se presume que la elección de juntas directivas sindicales, se efectuó con el lleno de las formalidades legales, y que las personas designadas para ocupar cargos en ellas reúnen los requisitos exigidos en la Constitución Política, la ley o los estatutos del sindicato, federación o confederación”, siendo competentes los Inspectores de Trabajo de acuerdo a la Resolución 0951 de 2003, para inscribir en el registro las juntas directivas, subdirectivas y comités de los sindicatos de primer grado, procediendo contra los actos que la ordenan o la niegan los recursos de ley por la vía gubernativa.
El presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir no es de obligatorio cumplimiento, ni ejecución como tampoco compromete la responsabilidad de este Ministerio.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo
Proyectó: Magda Lucía Jiménez Avila – 13-12-2007
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
C:\Documents and Settings\mljimenez\Mis documentos\MAGDA COLECTIVOS\Nueva carpeta\VIABILIDAD DE PERTENECER A UN SINDICATO Y FORMAR PARTE DE SU JUNTA DIRECTIVA.doc
Bogotá,
Doctora
JULIANA MONTOYA ESCOBAR
Apoderada
Expertos en Mercados S.A. E.S.P. XM S.A. E.S.P.
Carrera 43 A No. 15 sur oficina 403 - Edificio XEROX
Calle 12 Sur No. 18 –168 Bloque 2
Medellín (Antioquia)
Referencia: Radicados. Nos. 264963 y 273926
Viabilidad de pertenecer a un sindicato y formar
parte de su junta directiva
Respetada doctora:
De manera atenta me refiero a sus comunicaciones radicadas con los números de la referencia, en las que nos pone en antecedentes respecto de la situación que plasmamos a continuación, para luego formular dos interrogantes así:
Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. y Expertos en Mercados S.A. E.S.P., son dos personas jurídicas distintas y los trabajadores de cada una de estas compañías tienen contrato de trabajo con sus empleadoras con exclusividad, y entre las cuales existe un contrato de colaboración interadministrativo que no ha generado el surgimiento de figuras laborales tales como la coexistencia de contratos de trabajo.
Existen en el momento actual dos organizaciones sindicales, a saber, “SINTRAENERGIA”, sindicato de industria que agrupa a los trabajadores del ramo energético y eléctrico y “SINTRAISA”, sindicato de empresa que agrupa a los trabajadores de Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P.
La situación que origina esta consulta, consiste en que “El señor JHON JAIRO CASTRO CARDONA, trabajador actual de XM S.A. E.S.P., vinculado mediante contrato de trabajo se afilió (sic)al sindicato de industria SINDICATO DE TRABAJADORES DE EMPRESAS DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA “SINTRAENERGIA”; lo anterior en virtud de su calidad de trabajador de XM S.A. E.S.P. empresa que se encuentra en el sector energético propio del ramo que agrupa el mencionado sindicato, dicha afiliación además de la pertenencia a la Junta Directiva de dicho sindicato en calidad de 5° suplente, fue notificada mediante comunicación dirigida al gerente de INTERCONEXION ELECTRICA S.A. E.S.P”. Adicionalmente SINTRAISA puso en conocimiento de la gerencia de XM S.A. E.S.P., que el mismo trabajador había sido aceptado como nuevo miembro de dicha organización y XM S.A. E.S.P., en calidad de empleadora se pronunció advirtiendo la imposibilidad que le asiste al señor Castro de afiliarse a un sindicato de empresa como “SINTRAISA”, cuando no es trabajador de la misma, pues no hay coexistencia de contratos, unidad de empresa u otra figura que justifique tal afiliación.
Finalmente y con el propósito de establecer en forma clara la procedencia de la afiliación del citado trabajador a SINTRAENERGIA” y más aún de la inscripción de la Junta Directiva de la Subdirectiva en Medellín, la consultante pone de presente que la Resolución 1651 de 2007, establece como causal para negar la inscripción en el registro sindical, “5.Que se constituya una organización sindical de industria o por rama de actividad económica, pero sus afiliados sean trabajadores de empresas que no son de la misma industria o rama de actividad económica, o sean trabajadores de una misma empresa.” Luego de un análisis sobre el objeto social de XM S.A. E.S.P., concluye, contrariando lo señalado líneas arriba, esto es, “empresa que se encuentra en el sector energético propio del ramo que agrupa el mencionado sindicato”, que ésta “no pertenece a la Industria de la Energía Eléctrica”, violentando el ordenamiento jurídico de Colombia, pues podrán entonces afiliarse a un sindicato de industria, trabajadores dependientes de empresas que desarrollan oficios u ocupaciones diversas al ramo industrial objeto de la asociación sindical. (Resaltado es de la oficina).
Por lo expuesto formula los siguientes interrogantes:
“PRIMERO: Dados los antecedentes expuestos resultaba jurídicamente posible para el trabajador de XM S.A. E.S.P. JHON JAIRO CASTRO CARDONA afiliarse al sindicato de empresa SINDICATO NACIONAL DE INTERCONEXIÓN ELECTRICA S.A. SINTRAISA, atendiendo al hecho de que no existe coexistencia de contratos de trabajo ni unidad de empresa entre XM S.A. E.S.P. e ISA S.A. E.S.P.”
“SEGUNDA: Si los trabajadores de la empresa XM S.A. E.S.P. de conformidad con su objeto social pueden ser socios de (sic) sindicato de rama industrial denominado “SINTRAENERGIA” de conformidad con la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, expediente 2003 – 00356 Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO, del veintiocho (28) de junio de dos mil siete (2007) que anexamos y por ende miembro de una Subdirectiva.”
De manera atenta respondemos su requerimiento en los siguientes términos:
En primer lugar debemos señalar que su consulta se recibió inicialmente el 9 de noviembre del año que avanza, correspondiéndole el número de radicación 264963 y el día 20 del mismo mes ingresa a este Despacho nuevamente, por traslado que nos hiciera el Director Territorial de Antioquia por competencia, radicándose bajo el número 273926, aportándose en las dos oportunidades la siguiente documentación:
-Poder otorgado por el Gerente General de XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P., para formular esta consulta.
-Oficio emitido en Medellín a los 26 días del mes de octubre de 2007, a través del cual expone los hechos y en virtud de ellos solicita concepto a este Ministerio.
-Certificado de Existencia y Representación Legal de XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. (Total 18 folios)
También debemos advertir, que de acuerdo con la naturaleza y las funciones encargadas a la Oficina Jurídica de este Ministerio en el Decreto 205 de 2003, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta y, por tanto, no entra a resolver casos particulares, adicionalmente por lo dispuesto en el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 41 del Decreto Legislativo 2351 de 1965, y modificado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000, en virtud del cual los funcionarios del Ministerio de la Protección Social no estamos facultados para declarar derechos individuales, ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los Jueces de la República.
Por otra parte el convenio No. 87 de la OIT, aprobado mediante la Ley 26 de 1976 artículo 3º consagra :
“Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción.
Las autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal”.
En igual sentido, el articulo 362 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el articulo 42 de la Ley 50 de 1990, establece:
“Toda organización sindical tiene el derecho de redactar libremente sus estatutos y reglamentos administrativos. Dichos estatutos contendrán, por lo menos, lo siguiente:
1. La denominación del sindicato y su domicilio.
2. Su objeto.
3. Modificado. L. 584/2000, art. 3°. Condiciones de admisión.
4 .Obligaciones y derechos de los asociados
5. Número, denominación, período y funciones de los miembros de la directiva central y de las seccionales en su caso, modo de integrarlas o elegirlas, reglamento de sus reuniones y causales y procedimiento de remoción...” (La negrilla no es del texto)
Con fundamento en las normas enunciadas, respecto a la libertad de asociación sindical la Honorable Corte Constitucional ha señalado que dicha libertad comprende tres enfoques:
“a- Libertad individual de organizar sindicatos, cuyo pluralismo sindical está consagrado en el artículo 2º del Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo. b- Libertad de sindicalización (o sindicación), ya que nadie puede ser obligado a afiliarse o a desafiliarse a un sindicato; en palabras del artículo 358 del Código Sustantivo de Trabajo, inciso 1º: “Los sindicatos son asociaciones de libre ingreso y de retiro de los trabajadores”. c- Autonomía sindical que es la facultad que tiene la organización sindical para crear su propio derecho interno, para organizarse. Así lo dispone el artículo 3º del Convenio 87 de la OIT. La importancia que hoy en día ha tomado este derecho, hace que se acoja por los Estados en forma universal. Así por ejemplo este derecho lo consagran todas las constituciones elaboradas en este siglo”. (Corte Constitucional, sentencia C-441/92). ( Subrayado fuera de texto)
En este orden de ideas nos parece importante hacer las siguientes consideraciones en relación con la intervención del Ministerio de la Protección Social, en los asuntos internos de las organizaciones sindicales:
El numeral 1 del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 41 del Decreto Legislativo 2351 de 1965, modificado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000 contempla que los funcionarios del Ministerio Trabajo – hoy de la Protección Social - podrán hacer comparecer a sus respectivos despachos a los empleadores, para exigirles las informaciones pertinentes a su misión, la exhibición de libros, registros, planillas y demás documentos, la obtención de copias o extractos de los mismos, y agrega que podrán entrar sin previo aviso, y en cualquier momento mediante su identificación como tales, en toda empresa con el mismo fin y ordenar las medidas preventivas que consideren necesarias, para impedir que se violen las disposiciones relativas a las condiciones de trabajo y a la protección de los trabajadores en el ejercicio de su profesión y del derecho de libre asociación sindical.
Además, el último inciso del citado numeral establece que los funcionarios de este Ministerio tendrán las mismas facultades respecto de trabajadores, directivos o afiliados a las organizaciones sindicales, siempre y cuando medie solicitud de parte del sindicato y/o de las organizaciones de segundo y tercer grado, a las cuales se encuentra afiliada la organización sindical.
Por su parte, el artículo 353 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 38 de la Ley 50 de 1990 y modificado por el artículo 1° de la Ley 584 de 2000, dispone en su numeral 2 que las asociaciones profesionales o sindicatos deben ajustarse en el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus deberes, a las normas de este título y están sometidos a la inspección y vigilancia del gobierno, en cuanto concierne al orden público.
Con las modificaciones que se le introdujeron a los artículos 353 y 486 del Código Sustantivo del Trabajo, mediante los artículos 1° y 20 de la Ley 584 de 2000, el legislador pretendió evitar toda intervención del Estado que tienda a limitar la libertad sindical o su ejercicio legal, eliminando la injerencia de este Ministerio en los asuntos internos de las organizaciones sindicales, por lo que se ha de entender que a partir de la vigencia de la Ley 584, la función de inspección y vigilancia que esta entidad puede ejercer sobre los sindicatos, está referida a aquellas actividades que tienen que ver con el orden público, como serían por ejemplo las situaciones que se presenten en contra de lo previsto en los numerales 1 y 2 del artículo 448 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 63 de la Ley 50 de 1990, sobre el curso pacífico de las huelgas.
Así las cosas, de lo expuesto se colige, que las organizaciones sindicales gozan de autonomía sindical, lo que significa que en el ejercicio de su fuero interno, pueden establecer las condiciones de funcionamiento que estimen pertinentes, gozando de plena libertad para fijar en sus estatutos las condiciones de admisión, correspondiéndole en consecuencia para el caso que nos ocupa, única y exclusivamente a la organización sindical denominada SINDICATO NACIONAL DE INTERCONEXIÓN ELECTRICA S.A. “SINTRAISA”, definir con base en sus estatutos, si el señor JHON JAIRO CASTRO CARDONA, podía afiliarse a ésta y a su turno es atribución del SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE EMPRESAS DE ENERGIA ELECTRICA DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA “SINTRAENERGIA” determinar si los trabajadores de XM S.A. E.S.P., pueden ser socios de esa organización sindical y por ende miembros de la subdirectiva.
Sobre el tema de las condiciones de admisión, la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia T – 173 de 1995, en los siguientes términos:
“La libertad de asociación sindical debe ser entendida no sólo en su sentido negativo tradicional, esto es, como el derecho a no ser compelido a pertenecer a un sindicato, sino también en un sentido positivo, como la posibilidad efectiva de todo trabajador de pertenecer a una organización que defienda sus intereses profesionales, con la sola condición de cumplir los requisitos estatutarios que no atenten contra el núcleo esencial del derecho de asociación sindical, haciendo ilusoria esa posibilidad. En esa segunda acepción, el derecho fundamental consagrado en el articulo 39 de la Carta implica la prohibición para los sindicatos de impedir arbitrariamente el ingreso de trabajadores que cumplan los requisitos establecidos en los estatutos, y la imposibilidad jurídica de establecer en éstos condiciones de afiliación que dejen al capricho de los miembros del sindicato la aprobación de la solicitud de ingreso de nuevos afiliados. Este derecho de que gozan los trabajadores puede ser efectivamente ejercido sólo en la medida en que los estatutos sindicales establezcan condiciones razonables, que no dejen a la discreción absoluta e inmotivada de los afiliados la posibilidad de acceder a él.” (El resaltado es nuestro)
No obstante lo expuesto, estrictamente a manera de orientación, en nuestra opinión es pertinente que para el efecto de hacer claridad en el tema, se apoye en la clasificación que de las organizaciones sindicales se hace en el artículo 356 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por la ley 50 de 1990 artículo 40, que al respecto determina:
“Los sindicatos de trabajadores se clasifican así:
a) De empresa, si están formados por individuos de varias profesiones, oficios o especialidades, que prestan sus servicios en una misma empresa, establecimiento o institución;
b) De industria o por rama de actividad económica, si están formados por individuos que prestan sus servicios en varias empresas de la misma industria o rama de actividad económica.
c) Gremiales, si están formados por individuos de una misma profesión, oficio o especialidad, y
(...)”
De lo anterior se desprende que para ser miembro de un sindicato de empresa y de industria o por rama de actividad económica, es requisito indispensable estar vinculado a la empresa para el primero o ser trabajador en una de las empresas del sector, para el segundo.
En lo que hace referencia a las juntas directivas de los sindicatos, la H. Corte Constitucional, en la Sentencia C-797 de 2000 al declarar inexequible el artículo 390 del Código Sustantivo del Trabajo, señaló:
“... de acuerdo con el artículo 3º del Convenio 87 a las organizaciones sindicales les asiste el derecho de elegir libremente sus representantes, e igualmente les corresponde, a través de sus estatutos fijar las reglas de juego, concernientes con el proceso de elección de los miembros de las juntas directivas. Por consiguiente, el legislador desbordó el ámbito de su competencia, al entrar a regular aspectos del proceso democrático de elección de las directivas de las organizaciones sindicales, en los cuales no le es dable intervenir, por pertenecer al núcleo básico o esencial de la libertad sindical”. (Resaltado fuera de texto)
Así las cosas, el procedimiento a seguir para la elección de las juntas directivas ha de establecerse por el propio sindicato en sus estatutos, los cuales deben ajustarse a los siguientes parámetros legales:
- Será atribución exclusiva de la asamblea general la sustitución en propiedad de los directivos que llegaren a faltar. (articulo 376 C.S.T., modificado por el artículo 16 de la Ley 11 de 1984).
- Los miembros de la junta directiva serán elegidos en votación secreta, papeleta escrita y aplicando el sistema de cuociente electoral, so pena de nulidad (artículo 391 C.S.T).
- Para ser miembro de la junta directiva se debe estar afiliado al sindicato (articulo 388 modificado por el articulo 10 de la Ley 584 de 2000)
- El cargo del fiscal corresponderá a la lista mayoritaria de las minoritarias (artículo 54 de la Ley 50 de 1990).
Finalmente el Decreto Reglamentario 1194 de 1994 que regula la inscripción de las juntas directivas sindicales, subdirectivas o comités seccionales de las organizaciones sindicales, consagra en el parágrafo del artículo 2 que: “Se presume que la elección de juntas directivas sindicales, se efectuó con el lleno de las formalidades legales, y que las personas designadas para ocupar cargos en ellas reúnen los requisitos exigidos en la Constitución Política, la ley o los estatutos del sindicato, federación o confederación”, siendo competentes los Inspectores de Trabajo de acuerdo a la Resolución 0951 de 2003, para inscribir en el registro las juntas directivas, subdirectivas y comités de los sindicatos de primer grado, procediendo contra los actos que la ordenan o la niegan los recursos de ley por la vía gubernativa.
El presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir no es de obligatorio cumplimiento, ni ejecución como tampoco compromete la responsabilidad de este Ministerio.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo
Proyectó: Magda Lucía Jiménez Avila – 13-12-2007
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
C:\Documents and Settings\mljimenez\Mis documentos\MAGDA COLECTIVOS\Nueva carpeta\VIABILIDAD DE PERTENECER A UN SINDICATO Y FORMAR PARTE DE SU JUNTA DIRECTIVA.doc
Bogotá D.C.,
Señores
WILLIAM CAMARGO
FAYBER SOLANO
ARIEL VARGAS
RAÚL REVEROS
VÍCTOR PÉREZ
Junta de Representantes
del Personal de Siemens S.A.
Carrera 65 No. 11-83
Ciudad
Asunto: Radicado 79410 – Aplicabilidad del artículo 8 Pacto Colectivo
Respetados Señores:
En los siguientes términos damos respuesta al escrito del asunto, en el que refieren acerca de la disparidad de criterios que se presenta con su empleador, toda vez que conforme al artículo 8 del PACTO COLECTIVO, la jornada laboral será de 47.5 horas semanales, indicándose en el parágrafo A del mismo artículo, que para el tercer turno ésta será de 45 horas semanales trabajadas de lunes a viernes, excluida media hora diaria para alimentación, ante lo cual, ustedes, en su calidad de Junta de Representantes del Personal, no están de acuerdo en que la Empresa SIEMENS S.A., quiera hacer extensivo el horario de 47.5 horas semanales para el tercer turno, aduciendo que el parágrafo C del mismo artículo 8 lo aclara y la ratifica; por ello solicitan a este Ministerio emitir concepto, a fin de establecer a quien jurídicamente le asiste la razón.
En primer lugar es importante informarles que los funcionarios del Ministerio de la Protección Social, por expresa disposición del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 41 del Decreto Legislativo 2351 de 1965, y modificado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000, no estamos facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces de la República, razón por la cual todo pronunciamiento encaminado a establecer a quien desde el punto de vista jurídico, le asiste la razón en el asunto que nos ocupa, desbordaría nuestras facultades.
Dada la limitante que nos cobija, solo a manera de orientación, nos pronunciamos partiendo del tenor literal del texto del artículo 8 del Pacto Colectivo, suministrado por ustedes en fotocopia para el efecto, en el que se regula la jornada de trabajo, señalando que en nuestro sentir, si bien es cierto en el parágrafo A se consiga de manera diáfana que “Para turno nocturno (tercer turno), la jornada de trabajo será de cuarenta y cinco (45)horas semanales y ésta se laborará en cinco jornadas continuas a partir del lunes. Esto excluye la media hora diaria para alimentación....”, sin embargo esta claridad se desvanece en el parágrafo C al involucrar dentro de la jornada de las cuarenta y siete horas y media (47.5) semanales a los turnos en general, esto es, sin hacer la distinción entre diurno y nocturno, advirtiendo que cuando por efecto del horario de éstos no se laboren las cuarenta y siete y media (47.5) horas en las cinco jornadas de que trata el parágrafo, el tiempo restante se repondrá el día sábado.
Por lo anterior consideramos pertinente llamar la atención sobre algunos aspectos importantes, que pueden servir de soporte para el tema de consulta, en aras de dirigir su actuar en consonancia con los mismos, hacía el logro del mejor resultado para ustedes y su empleador, así:
De conformidad con lo dispuesto en el articulo 481 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el articulo 69 de la Ley 50 de 1990, los pactos colectivos se rigen por las mismas disposiciones establecidas para las Convenciones colectivas de trabajo, pero solamente son aplicables a quienes los hayan suscrito o adhieran posteriormente a ellos. (El resaltado no es del texto)
Por su parte el artículo 467 del mismo código define la Convención colectiva de trabajo, como “la que se celebra entre uno o varios patronos o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia.”
En consecuencia, como la convención colectiva se celebra entre unas partes claramente determinadas - empleador y sindicato- es precisamente a esas partes a quienes les corresponde definir el alcance de lo pactado en sus cláusulas, para lo cual pueden acudir al tenor literal de la norma convencional, al estudio de las actas que se levantaron en la etapa de arreglo directo de la negociación colectiva o a las actas aclaratorias de la convención, si éstas se han producido.
Lo expresado en el párrafo antecedente, tiene respaldo en los reiterados pronunciamientos que sobre el tema ha dejado plasmados la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en los siguientes términos:
“Convención colectiva. Naturaleza jurídica. Interpretación... Conviene reiterar lo ya dicho en otras ocasiones en las cuales la Corte, volviendo sobre lo que constituye su verdadera labor doctrinaria, ha dejado claramente sentado que... las convenciones colectivas... no obstante la gran importancia que tienen en las relaciones obrero-patronales y en la formación del derecho del trabajo, jamás pueden participar de las características propias de las normas de alcance nacional y, por lo mismo, son las partes en primer término las llamadas a determinar su sentido y alcance...
También cabe recordar que por imperativo legal los contratos y convenios entre particulares –y la convención colectiva de trabajo no es otra cosa diferente a un acuerdo de voluntades sui generis- deben interpretarse atendiéndose más a la intención que tuvieron quienes los celebraron, si dicha intención es claramente conocida, que a las palabras de que se hayan servido los contratantes...” Sentencia de abril 7 de 1995, Radicación 7243 (Las negrillas no son del texto)
Sobre los acuerdos y convenios celebrados entre las partes con la finalidad de aclarar el alcance de las cláusulas convencionales, sin el lleno de las solemnidades y formalidades exigidas en el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo para las convenciones colectivas, ha dicho la Corte:
“... eso no impide que los patronos y las asociaciones de trabajadores puedan celebrar acuerdos y convenios... mediante simples actas de conciliación, que pueden aclarar aspectos oscuros o deficientes de las normas consuetudinarias o convencionales...” Sentencia del 19 de julio de 1982 (Las negrillas no son del original)
“Conviene tener de presente, que los convenios o acuerdos que se suscriben entre el representante legal de una asociación sindical, y el representante de una empresa, para aclarar o adicionar alguna cláusula convencional, tienen plena validez, porque hacen parte de la convención colectiva de trabajo legalmente pactada” Sentencia de mayo 24 de 1982, Radicación 6169 (Las negrillas son de esta Oficina)
De otra parte en el evento de persistir la controversia con su empleador, sobre el alcance del contenido del artículo 8 del pacto colectivo, pueden acudir ante los jueces laborales. Al respecto la jurisprudencia ha sido reiterativa al concluir que corresponde a la justicia laboral ordinaria, la definición de los conflictos que se originen en las cláusulas convencionales.
En este sentido es pertinente citar algunos apartes de la Sentencia proferida con el Radicado 23.302, el 22 de noviembre de 2004, por la mencionada Corte:
“... No puede olvidarse que las convenciones colectivas no obstante su naturaleza normativa son en el recurso extraordinario una prueba más y por lo mismo los llamados a fijar su sentido, cuando las partes contratantes tienen discrepancias al respecto, son en primer lugar los jueces de instancia, quienes solamente están obligados a señalar las razones por las cuales otorgaron determinado entendimiento a la cláusula respectiva... cuando se advierta que el alcance dado por el juzgador de instancia pugna radicalmente con el contenido gramatical de la cláusula o con la intención explícita de las partes al redactarla, puede entrar la Corte a infirmar dicha interpretación, por cuanto es indudable que en esta hipótesis si se está en presencia de un error protuberante de hecho...”
El presente concepto tiene el alcance que determina el articulo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir, no es de obligatorio cumplimiento, ni compromete la responsabilidad de este Ministerio.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Proyectó: Magda Lucía Jiménez Avila 25-04-2007
Rad. 79410
Suscribirse a:
Entradas (Atom)