Bogotá, D.C.,
Señor
ALCIDES SALAZAR PAZ
Apartamentos Catay
Bloque A 402
Popayán , Cauca
Ref: Radicación 143272
Contrato con Pensionados
Damos respuesta al oficio en el cual nos consulta sobre la posibilidad de laborar de un pensionado, en los siguientes términos:
Las normas propias del servicio civil del Estado, establecen la prohibición de la reincorporación al servicio público de un pensionado, salvo en los casos de excepción contemplados en la ley.
En efecto, el artículo 78 del Decreto 1848 de 1969 dispone:
“PROHIBICiON AL JUBILADO DE REINTEGRARSE AL SERVICIO OFICIAL, REGLA GENERAL Y EXCEPCIONES. La persona retirada con derecho y en goce de pensión de jubilación no podrá reintegrarse al servicio oficial, en entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, conforme a la prohibición establecida en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, subrogada por el 3074 del mismo año citado.
“Lo dispuesto en los artículos anteriores no comprende a las personas que vayan a ocupar cualquiera de los siguiente empleos: Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, Presidente, Gerente o Director de Establecimientos Públicos o de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo y los demás empleos que el Gobierno Nacional señale, conforme a la facultad que al efecto le confiere el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968,..”
Igualmente, de conformidad con lo señalado en el decreto 583 de 1995, también puede ocupar los cargos de elección popular.
De las normas antes señaladas podemos concluir, que quien se retiró del servicio oficial por goce de pensión de jubilación no puede reintegrase al servicio del Estado, salvo que vaya a desempeñar uno de los cargos indicados anteriormente.
Por otra parte, como la persona pensionada en el sector público no ostenta la calidad de servidor público, no es posible aplicarle las previsiones contenidas en los artículos que regulan la doble asignación, de lo que se sigue que estos pensionados no están impedidos para celebrar contratos de prestación de servicios con entidades estatales.
Es importante señalar, que en el sector privado no encontramos una norma que regule o que prohiba a los pensionados reintegrarse al servicio de una entidad particular o estatal.
Sin embargo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto 1480 del 8 de mayo de 2003, indicó que no existe posibilidad legal de darse una relación laboral con un pensionado, en los siguientes términos:
“… ni la ley 100/93 ni la 797/03 contemplan expresamente la posibilidad de que pueda efectuarse un ajuste o reliquidación de la pensión para pensionados, ni se prevé ni regula que una vez pensionado un trabajador pueda vincularse nuevamente al sistema y pueda realizar nuevas cotizaciones.
Obsérvese, de otra parte, que estando señalada la edad mínima para tener derecho a la pensión en 57 años para las mujeres y 62 para los hombres a partir del 1º de enero de 2004 y, teniendo en cuenta que se acumulan todas las semanas cotizadas sin importar si el trabajo se desarrolla en el sector público o en el privado y aún como independiente, la vida laboral posible de cualquier persona permite completar con facilidad el número máximo de semanas cotizadas para tener derecho a la pensión más alta en porcentaje y, por lo mismo, no resulta viable pensar que la ley permita la posibilidad de ajustar la pensión obtenida para aumentar el porcentaje aplicado al ingreso base de liquidación.
Sin embargo, se podría pensar que a pesar de no existir posibilidad de vinculación de un pensionado al Sistema General de Pensiones y por lo mismo, de no poderse realizar nuevas cotizaciones al sistema para ajustar pensión, pues la persona entró a gozar del estatus de pensionado por vejez, si podría darse una relación laboral con tal pensionado.
En opinión de la Sala, no existe tal posibilidad legal por las siguientes razones:
De conformidad con los artículos 15 y 17 de la ley 100, toda persona que esté vinculada mediante contrato de trabajo o como servidor público tiene que estar afiliada al Sistema General de Pensiones; por lo mismo, dentro de la filosofía de la ley no es posible generar un tipo de trabajadores o de servidores públicos que no estén afiliados al mismo, lo cual conduce necesariamente a la conclusión de que la ley no permite tal situación.
No siendo posible realizar nuevas cotizaciones al Sistema, de hecho resultaría que la vinculación de pensionados al sector laboral de la economía, tendría una carga económica inferior para el empleador a la que significa la vinculación de trabajadores que aún no disfrutan de pensión. Esta situación resultaría contraria al espíritu de la ley, pues de aceptarse que un pensionado pueda reincorporarse a la fuerza laboral dependiente, se estaría favoreciendo este tipo de vinculaciones, lo cual, a su turno, atenta contra el propósito legal de auspiciar la creación de empleo para quienes no tienen empleo y para los nuevos trabajadores que ingresan a la fuerza de trabajo del país.
De aceptarse la posibilidad de esa nueva vinculación de pensionados a la fuerza laboral se generaría la inaplicación de muchas disposiciones de carácter laboral a tal pensionado- trabajador, pues él no podrá tener la protección de estabilidad en el empleado que dan las leyes laborales, pues por definición del parágrafo 3º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del mismo parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100, es justa causa de terminación del contrato de trabajo el haber sido reconocida la pensión de vejez. De tal suerte se crearía una situación laboral del pensionado- trabajador a quien no se le podrían aplicar las normas del C.S. del T., circunstancia que impone la conclusión contraria.” (resaltado fuera de texto)
Vistos los argumentos señalados por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, esta oficina los acoge en su integridad, lo que nos lleva a concluir que quien se halla pensionado no puede vincularse mediante contrato laboral, pero no se encuentra impedido para celebrar contrato de prestación de servicios.
Finalmente, es importante señalar que los honorarios percibidos como contratista no brindan la posibilidad de solicitar un reajuste de la pensión. Lo anterior, por cuanto la obligación de cotizar para pensiones cesa en el momento en que se completan los requisitos para acceder a una pensión.
En los anteriores términos damos respuesta a las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordial saludo,
ALBA VALDERRAMA DE PEÑA
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA Y APOYO LEGISLATIVO
Robert Baquero 2006-08-08
R. Ligia Rodríguez
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martes, 4 de septiembre de 2007
lunes, 3 de septiembre de 2007
Bogotá, D.C.
Señora
ADRIANA HINCAPIÉ HERNANDEZ
Calle 100 No. 11 A – 35 Piso 3
Ciudad
Ref.: Radicado No. 80105
Abril 18 de 2007
Respetada señora:
Damos respuesta al oficio en el cual nos consulta acerca de la posición del Ministerio de la Protección Social frente a una persona que recibe una mesada y sigue vinculada a través de un contrato de trabajo y como deben efectuar los aportes a la seguridad social, en los siguientes términos:
En primer lugar es preciso indicar que no se trata de una posición sino del acatamiento a los postulados que señalan que las normas por ser de orden público son de obligatorio cumplimiento.
Al respecto, la normatividad colombiana en el parágrafo 3º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 dispone:
“Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.(...).( Resaltado y subrayado fuera de texto)
De acuerdo a la norma en cita, constituye una justa causa para que el empleador de por finalizado el contrato de trabajo, el hecho de cumplir con los requisitos establecidos para recibir la pensión de jubilación, siempre y cuando al trabajador le sea notificado el reconocimiento de la misma.
Luego, lo que autoriza el despido o retiro no es el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión, sino el reconocimiento efectivo del derecho por parte de las administradoras del sistema y además, como lo señaló la Corte Constitucional, la inclusión en la nómina de pensionados.
En efecto, la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, indicó en sentencia C-1037 del 5 de noviembre de 2003, expediente D-4590, lo siguiente:
“La Corte considera, que el mandato constitucional previsto en el artículo 2º de la constitución, según el cual el Estado debe garantizar la “efectividad de los derechos”, en este caso del empleado público o privado, retirado del servicio asegurándole la “remuneración vital” que garantice su subsistencia, su dignidad humana y los derechos de los trabajadores, impone el deber de dictar una sentencia aditiva, esto es que agregue un supuesto de hecho o requisito a lo señalado por el legislador con el fin de hacer compatible la norma con la Constitución Política. En este caso es necesario adicionar a la notificación de la pensión, la notificación de su inclusión en la nómina de pensionados correspondientes.
Esta circunstancia permite a la Corte concluir que no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos. Por tanto, la única posibilidad de que el precepto acusado devenga constitucional es mediante una sentencia aditiva para que el trabajador particular o servidor público sea retirado sólo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión.
La Corte constata que con este condicionamiento no se incurre en la prohibición constitucional conforme a la cual no se pueden recibir dos asignaciones que provengan del tesoro público (C.P. art. 128), en relación con los pensionados del sector público, pues una vez se incluye en la nómina correspondiente el pago de la mesada pensional respectiva, debe cesar la vinculación laboral”.
En conclusión, desde el 29 de enero de 2003, con la entrada en vigencia de la ley 797, los empleadores tienen la facultad de terminar el contrato de trabajo o la relación legal a aquellos trabajadores que se encuentren incluidos en una nómina de pensionados.
Por tanto, ésta Oficina teniendo como soporte la apreciación de la Corte Constitucional, considera que hasta que el trabajador no haya sido incluido en la nómina de pensionados de la entidad de previsión social que le va a pagar la mesada, no debe ser desvinculado.
Ahora bien, si el querer de la empresa es seguir contado con personal pensionado, debe tenerse en cuenta que en relación con la contratación de un pensionado se pronunció el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consulta No. 1480, formulada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, C.P. Susana Montes de Echeverri, mayo 8 de 2003, en los siguientes términos:
“ (...) Sin embargo, se podría pensar que a pesar de no existir la posibilidad de vinculación de un pensionado al Sistema General de Pensiones y, por lo mismo, de no poderse realizar nuevas cotizaciones al Sistema para ajustar pensión pues la persona entró a gozar del estatus de pensionado por vejez, si podría darse una relación laboral de tal pensionado.
En opinión de la Sala, no existe tal posibilidad legal por las siguientes razones:
De conformidad con los artículos 15 y 17 de la ley 100, toda persona que esté vinculada mediante contrato de trabajo o como servidor público tiene que estar afiliada (sic) la Sistema General de Pensiones; por lo mismo, dentro de la filosofía de la ley no es posible generar un tipo de trabajadores o de servidores públicos que no estén afiliados al mismo, lo cual conduce necesariamente a la conclusión de que la ley no permite tal situación.
No siendo posible realizar nuevas cotizaciones al Sistema, de hecho resultaría que la vinculación de pensionados al sector laboral de la economía, tendría una carga económica inferior para el empleador a la que significa la vinculación de trabajadores que aún no disfrutan de pensión. Esta situación resultaría contraria al espíritu de la ley, pues de aceptarse que un pensionado pueda reincorporarse a la fuerza laboral dependiente, se estaría favoreciendo este tipo de vinculaciones, lo cual, a su turno, atenta contra el propósito legal de auspiciar la creación de empleos para quienes no tienen empleo y para los nuevos trabajadores que ingresan a la fuerza de trabajo del país.
De aceptarse la posibilidad de esa nueva vinculación de pensionados a la fuerza laboral se generaría la inaplicabilidad de muchas disposiciones de carácter laboral a tal pensionado – trabajador, pues él no podrá tener la protección de estabilidad en el empleo que dan las leyes laborales, pues por definición del parágrafo 3º del artículo 9º de la ley 797 de 2003, modificatorio del misma parágrafo del artículo 33º de la ley 100, es justa causa de terminación del contrato de trabajo el haber sido reconocida la pensión de vejez. De tal suerte se crearía una situación laboral del pensionado- trabajador a quien no se le podrían aplicar las normas del C.S.T., circunstancia que impone la conclusión contraria. (...)”.
De acuerdo al fallo en cita, no es viable vincular mediante contrato de trabajo a quien se encuentra percibiendo una pensión de jubilación, pero podría considerarse su vinculación a través de un contrato de prestación de servicios.
Respecto de la afiliación de éstos trabajadores al Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS, debe señalarse que el artículo 26 del Decreto 806 de 1998 en consonancia con lo indicado en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, se establece que serán considerados como afiliados obligatorios al régimen contributivo del SGSSS, entre otras, las siguientes personas:
“ d. Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las persona naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual o reglamentario con algún empleador”.
En este orden de ideas y frente a la base de cotización mínima de los trabajadores independientes a los sistemas de salud y pensiones, debe señalarse que mediante la Circular 00001 de 2004 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se aclara que en desarrollo del principio según el cual las cotizaciones en salud y pensiones deben guardar correspondencia, las cotizaciones a estos sistemas no podrán ser inferiores a un (1) SMLMV y deberán efectuarse a la misma EPS a la que se encuentra afiliado el pensionado (art. 48 Decreto 806 de 1998)y sobre el total de lo devengado por el pensionado.
Por otra parte, como en los términos del artículo 4º de la Ley 797 de 2003, la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones cesa cuando el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión de vejez, considera esta Oficina que quien se encuentre pensionado no estaría obligado a efectuar aportes a este sistema.
En lo relacionado con el Sistema de Riesgos Profesionales, debe señalarse que el Decreto 2800 de 2003 reglamenta la afiliación voluntaria a dicho sistema de aquellos trabajadores independientes que realicen contratos de carácter, civil, comercial o administrativo con personas naturales o jurídicas; caso en el cual el ingreso base de cotización no puede ser inferior a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, tal como lo prevé el artículo 6 de la norma ibídem.
En consecuencia, las personas que se encuentran percibiendo una pensión y desean vincularse al mercado laboral, solamente deben efectuar aportes obligatorios al Sistema General de Salud y voluntarios al Sistema General de Riesgos profesionales.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordial saludo,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNANDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Proyectó: Andrea Camacho F.10-05-07
Revisó: Dra. Ligia Rodríguez R.
Rad. 80105
Señora
ADRIANA HINCAPIÉ HERNANDEZ
Calle 100 No. 11 A – 35 Piso 3
Ciudad
Ref.: Radicado No. 80105
Abril 18 de 2007
Respetada señora:
Damos respuesta al oficio en el cual nos consulta acerca de la posición del Ministerio de la Protección Social frente a una persona que recibe una mesada y sigue vinculada a través de un contrato de trabajo y como deben efectuar los aportes a la seguridad social, en los siguientes términos:
En primer lugar es preciso indicar que no se trata de una posición sino del acatamiento a los postulados que señalan que las normas por ser de orden público son de obligatorio cumplimiento.
Al respecto, la normatividad colombiana en el parágrafo 3º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 dispone:
“Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.(...).( Resaltado y subrayado fuera de texto)
De acuerdo a la norma en cita, constituye una justa causa para que el empleador de por finalizado el contrato de trabajo, el hecho de cumplir con los requisitos establecidos para recibir la pensión de jubilación, siempre y cuando al trabajador le sea notificado el reconocimiento de la misma.
Luego, lo que autoriza el despido o retiro no es el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión, sino el reconocimiento efectivo del derecho por parte de las administradoras del sistema y además, como lo señaló la Corte Constitucional, la inclusión en la nómina de pensionados.
En efecto, la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, indicó en sentencia C-1037 del 5 de noviembre de 2003, expediente D-4590, lo siguiente:
“La Corte considera, que el mandato constitucional previsto en el artículo 2º de la constitución, según el cual el Estado debe garantizar la “efectividad de los derechos”, en este caso del empleado público o privado, retirado del servicio asegurándole la “remuneración vital” que garantice su subsistencia, su dignidad humana y los derechos de los trabajadores, impone el deber de dictar una sentencia aditiva, esto es que agregue un supuesto de hecho o requisito a lo señalado por el legislador con el fin de hacer compatible la norma con la Constitución Política. En este caso es necesario adicionar a la notificación de la pensión, la notificación de su inclusión en la nómina de pensionados correspondientes.
Esta circunstancia permite a la Corte concluir que no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos. Por tanto, la única posibilidad de que el precepto acusado devenga constitucional es mediante una sentencia aditiva para que el trabajador particular o servidor público sea retirado sólo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión.
La Corte constata que con este condicionamiento no se incurre en la prohibición constitucional conforme a la cual no se pueden recibir dos asignaciones que provengan del tesoro público (C.P. art. 128), en relación con los pensionados del sector público, pues una vez se incluye en la nómina correspondiente el pago de la mesada pensional respectiva, debe cesar la vinculación laboral”.
En conclusión, desde el 29 de enero de 2003, con la entrada en vigencia de la ley 797, los empleadores tienen la facultad de terminar el contrato de trabajo o la relación legal a aquellos trabajadores que se encuentren incluidos en una nómina de pensionados.
Por tanto, ésta Oficina teniendo como soporte la apreciación de la Corte Constitucional, considera que hasta que el trabajador no haya sido incluido en la nómina de pensionados de la entidad de previsión social que le va a pagar la mesada, no debe ser desvinculado.
Ahora bien, si el querer de la empresa es seguir contado con personal pensionado, debe tenerse en cuenta que en relación con la contratación de un pensionado se pronunció el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consulta No. 1480, formulada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, C.P. Susana Montes de Echeverri, mayo 8 de 2003, en los siguientes términos:
“ (...) Sin embargo, se podría pensar que a pesar de no existir la posibilidad de vinculación de un pensionado al Sistema General de Pensiones y, por lo mismo, de no poderse realizar nuevas cotizaciones al Sistema para ajustar pensión pues la persona entró a gozar del estatus de pensionado por vejez, si podría darse una relación laboral de tal pensionado.
En opinión de la Sala, no existe tal posibilidad legal por las siguientes razones:
De conformidad con los artículos 15 y 17 de la ley 100, toda persona que esté vinculada mediante contrato de trabajo o como servidor público tiene que estar afiliada (sic) la Sistema General de Pensiones; por lo mismo, dentro de la filosofía de la ley no es posible generar un tipo de trabajadores o de servidores públicos que no estén afiliados al mismo, lo cual conduce necesariamente a la conclusión de que la ley no permite tal situación.
No siendo posible realizar nuevas cotizaciones al Sistema, de hecho resultaría que la vinculación de pensionados al sector laboral de la economía, tendría una carga económica inferior para el empleador a la que significa la vinculación de trabajadores que aún no disfrutan de pensión. Esta situación resultaría contraria al espíritu de la ley, pues de aceptarse que un pensionado pueda reincorporarse a la fuerza laboral dependiente, se estaría favoreciendo este tipo de vinculaciones, lo cual, a su turno, atenta contra el propósito legal de auspiciar la creación de empleos para quienes no tienen empleo y para los nuevos trabajadores que ingresan a la fuerza de trabajo del país.
De aceptarse la posibilidad de esa nueva vinculación de pensionados a la fuerza laboral se generaría la inaplicabilidad de muchas disposiciones de carácter laboral a tal pensionado – trabajador, pues él no podrá tener la protección de estabilidad en el empleo que dan las leyes laborales, pues por definición del parágrafo 3º del artículo 9º de la ley 797 de 2003, modificatorio del misma parágrafo del artículo 33º de la ley 100, es justa causa de terminación del contrato de trabajo el haber sido reconocida la pensión de vejez. De tal suerte se crearía una situación laboral del pensionado- trabajador a quien no se le podrían aplicar las normas del C.S.T., circunstancia que impone la conclusión contraria. (...)”.
De acuerdo al fallo en cita, no es viable vincular mediante contrato de trabajo a quien se encuentra percibiendo una pensión de jubilación, pero podría considerarse su vinculación a través de un contrato de prestación de servicios.
Respecto de la afiliación de éstos trabajadores al Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS, debe señalarse que el artículo 26 del Decreto 806 de 1998 en consonancia con lo indicado en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, se establece que serán considerados como afiliados obligatorios al régimen contributivo del SGSSS, entre otras, las siguientes personas:
“ d. Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las persona naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual o reglamentario con algún empleador”.
En este orden de ideas y frente a la base de cotización mínima de los trabajadores independientes a los sistemas de salud y pensiones, debe señalarse que mediante la Circular 00001 de 2004 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se aclara que en desarrollo del principio según el cual las cotizaciones en salud y pensiones deben guardar correspondencia, las cotizaciones a estos sistemas no podrán ser inferiores a un (1) SMLMV y deberán efectuarse a la misma EPS a la que se encuentra afiliado el pensionado (art. 48 Decreto 806 de 1998)y sobre el total de lo devengado por el pensionado.
Por otra parte, como en los términos del artículo 4º de la Ley 797 de 2003, la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones cesa cuando el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión de vejez, considera esta Oficina que quien se encuentre pensionado no estaría obligado a efectuar aportes a este sistema.
En lo relacionado con el Sistema de Riesgos Profesionales, debe señalarse que el Decreto 2800 de 2003 reglamenta la afiliación voluntaria a dicho sistema de aquellos trabajadores independientes que realicen contratos de carácter, civil, comercial o administrativo con personas naturales o jurídicas; caso en el cual el ingreso base de cotización no puede ser inferior a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, tal como lo prevé el artículo 6 de la norma ibídem.
En consecuencia, las personas que se encuentran percibiendo una pensión y desean vincularse al mercado laboral, solamente deben efectuar aportes obligatorios al Sistema General de Salud y voluntarios al Sistema General de Riesgos profesionales.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordial saludo,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNANDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Proyectó: Andrea Camacho F.10-05-07
Revisó: Dra. Ligia Rodríguez R.
Rad. 80105
Ministerio de la Protección Social
República de Colombia
Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Bogotá, D.C.
Señor
JHON JAIRO REY GONZALEZ
Gerente
COOPERAR LTDA
Carrera 19 No. 50-25 Bodega 3
Armenia-Quindío
Ref.: Radicado No. 242961
Diciembre 5 de 2006
Respetado señor:
Damos respuesta a su comunicación en la cual nos consulta sobre la posibilidad de vincular a una persona pensionada por invalidez, en los siguientes términos:
Al respecto el artículo 33 de la Ley 361 de 1997 señala:
"El ingreso al servicio público o privado de una persona limitada que se encuentre pensionada, no implicará la pérdida ni suspensión de su mesada pensional, siempre que no implique doble asignación del tesoro público". (Resaltado fuera de texto).
Así las cosas, la asignación salarial que recibe un trabajador sea público o privado, es compatible con el pago de la pensión de invalidez.
De otra parte, al vincularse como trabajador debe aportar para Salud, aunque la entidad que lo pensionó le efectúe el respectivo descuento de su asignación. Este aporte se debe efectuar sobre el total de los ingresos que reciba el interesado, acumulando los que perciba como trabajador independiente, dependiente y/o pensionado, tal como lo ordenan los artículos 52 y 65 del decreto 806 de 1998 y el artículo 29 del decreto 1406 de 1999, los cuales se transcriben a continuación:
“Artículo 52. Concurrencia de empleadores o de administradoras de pensiones. Cuando una persona sea dependiente de más de un empleador o reciba pensión de más de una administradora de pensiones, cotizará sobre la totalidad de los ingresos con un tope máximo de veinte salarios mínimos mensuales legales vigentes, en una misma Entidad Promotora de Salud, informando tal situación a los empleadores o administradoras de pensiones correspondientes. En caso de incumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior, la persona responderá por el pago de las sumas que en exceso deba cancelar el Fondo de Solidaridad y Garantía a diferentes EPS por concepto de UPC. Cuando las EPS hayan reportado oportunamente la información de sus afiliados en los términos establecidos en el presente decreto, no estarán obligadas a efectuar reembolso alguno.”
Parágrafo. En el formulario de afiliación deberá quedar constancia de la concurrencia de empleadores y administradoras de pensiones”.
“Artículo 65. Base de cotización de los trabajadores con vinculación contractual, legal y reglamentaria y los pensionados. Las cotizaciones para el Sistema General de Seguridad Social en Salud para los trabajadores afiliados al Régimen Contributivo en ningún caso podrán ser inferiores al equivalente al 12% de un salario mínimo legal mensual vigente.
Para los trabajadores del sector privado vinculados mediante contrato de trabajo, la cotización se calculará con base en el salario mensual que aquellos devenguen. Para estos efectos, constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte y aquellos pagos respecto de los cuales empleadores y trabajadores hayan convenido expresamente que constituyen salario, de conformidad con lo establecido en los artículos 127, 129 y 130 del Código Sustantivo de Trabajo. No se incluye en esta base de cotización lo correspondiente a subsidio de transporte.
Para los servidores públicos las cotizaciones se calcularán con base en lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 691 de 1994 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen. Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral se liquidarán sobre el 70% de dicho salario. Para los pensionados las cotizaciones se calcularán con base en la mesada pensional.
Parágrafo. Cuando el afiliado perciba salario o pensión de dos o más empleadores u ostente simultáneamente la calidad de asalariado e independiente, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, ingreso o pensión devengado de cada uno de ellos”.
“ARTÍCULO 29. Aportes íntegros al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Los trabajadores que tengan un vínculo laboral o legal y reglamentario y que, además de su salario, perciban ingresos como trabajadores independientes, deberán autoliquidar y pagar el valor de sus aportes al SGSSS en lo relacionado con dichos ingresos. En todo caso, el Ingreso Base de Cotización no podrá exceder de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”
En cuanto al aporte pensional, el inciso segundo del artículo 4° de la ley 797 de 2.003, permite dejar de cotizar para pensiones, por cuanto señala que la obligación de cotizar para pensiones cesa cuando la persona se pensiona. Sin embargo, es pertinente recordar que la pensión por excelencia es la de vejez y que las pensiones de invalidez son susceptibles de modificación o retiro, de acuerdo con la evolución del estado que las originó. Por lo anterior, es prudente continuar cotizando para la pensión de vejez.
En relación con el cargo que pueda desempeñar la persona que motiva su consulta, corresponderá a los criterios que libremente ha fijado la empresa.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNANDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo
Proyectó: Andrea Camacho F.15-12-06
Revisó: Dra. Ligia Rodríguez R.
Rad.242961
República de Colombia
Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Bogotá, D.C.
Señor
JHON JAIRO REY GONZALEZ
Gerente
COOPERAR LTDA
Carrera 19 No. 50-25 Bodega 3
Armenia-Quindío
Ref.: Radicado No. 242961
Diciembre 5 de 2006
Respetado señor:
Damos respuesta a su comunicación en la cual nos consulta sobre la posibilidad de vincular a una persona pensionada por invalidez, en los siguientes términos:
Al respecto el artículo 33 de la Ley 361 de 1997 señala:
"El ingreso al servicio público o privado de una persona limitada que se encuentre pensionada, no implicará la pérdida ni suspensión de su mesada pensional, siempre que no implique doble asignación del tesoro público". (Resaltado fuera de texto).
Así las cosas, la asignación salarial que recibe un trabajador sea público o privado, es compatible con el pago de la pensión de invalidez.
De otra parte, al vincularse como trabajador debe aportar para Salud, aunque la entidad que lo pensionó le efectúe el respectivo descuento de su asignación. Este aporte se debe efectuar sobre el total de los ingresos que reciba el interesado, acumulando los que perciba como trabajador independiente, dependiente y/o pensionado, tal como lo ordenan los artículos 52 y 65 del decreto 806 de 1998 y el artículo 29 del decreto 1406 de 1999, los cuales se transcriben a continuación:
“Artículo 52. Concurrencia de empleadores o de administradoras de pensiones. Cuando una persona sea dependiente de más de un empleador o reciba pensión de más de una administradora de pensiones, cotizará sobre la totalidad de los ingresos con un tope máximo de veinte salarios mínimos mensuales legales vigentes, en una misma Entidad Promotora de Salud, informando tal situación a los empleadores o administradoras de pensiones correspondientes. En caso de incumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior, la persona responderá por el pago de las sumas que en exceso deba cancelar el Fondo de Solidaridad y Garantía a diferentes EPS por concepto de UPC. Cuando las EPS hayan reportado oportunamente la información de sus afiliados en los términos establecidos en el presente decreto, no estarán obligadas a efectuar reembolso alguno.”
Parágrafo. En el formulario de afiliación deberá quedar constancia de la concurrencia de empleadores y administradoras de pensiones”.
“Artículo 65. Base de cotización de los trabajadores con vinculación contractual, legal y reglamentaria y los pensionados. Las cotizaciones para el Sistema General de Seguridad Social en Salud para los trabajadores afiliados al Régimen Contributivo en ningún caso podrán ser inferiores al equivalente al 12% de un salario mínimo legal mensual vigente.
Para los trabajadores del sector privado vinculados mediante contrato de trabajo, la cotización se calculará con base en el salario mensual que aquellos devenguen. Para estos efectos, constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte y aquellos pagos respecto de los cuales empleadores y trabajadores hayan convenido expresamente que constituyen salario, de conformidad con lo establecido en los artículos 127, 129 y 130 del Código Sustantivo de Trabajo. No se incluye en esta base de cotización lo correspondiente a subsidio de transporte.
Para los servidores públicos las cotizaciones se calcularán con base en lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 691 de 1994 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen. Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral se liquidarán sobre el 70% de dicho salario. Para los pensionados las cotizaciones se calcularán con base en la mesada pensional.
Parágrafo. Cuando el afiliado perciba salario o pensión de dos o más empleadores u ostente simultáneamente la calidad de asalariado e independiente, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, ingreso o pensión devengado de cada uno de ellos”.
“ARTÍCULO 29. Aportes íntegros al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Los trabajadores que tengan un vínculo laboral o legal y reglamentario y que, además de su salario, perciban ingresos como trabajadores independientes, deberán autoliquidar y pagar el valor de sus aportes al SGSSS en lo relacionado con dichos ingresos. En todo caso, el Ingreso Base de Cotización no podrá exceder de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”
En cuanto al aporte pensional, el inciso segundo del artículo 4° de la ley 797 de 2.003, permite dejar de cotizar para pensiones, por cuanto señala que la obligación de cotizar para pensiones cesa cuando la persona se pensiona. Sin embargo, es pertinente recordar que la pensión por excelencia es la de vejez y que las pensiones de invalidez son susceptibles de modificación o retiro, de acuerdo con la evolución del estado que las originó. Por lo anterior, es prudente continuar cotizando para la pensión de vejez.
En relación con el cargo que pueda desempeñar la persona que motiva su consulta, corresponderá a los criterios que libremente ha fijado la empresa.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNANDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo
Proyectó: Andrea Camacho F.15-12-06
Revisó: Dra. Ligia Rodríguez R.
Rad.242961
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