Dependencia: 10240 URGENTE

Bogotá D.C.

Señora
OMAIRA VARGAS JARA
Cr 8 No 15 – 80 Apto 603
Bogotá

Referencia: Rad. Int. 16785 del 23 –01 – 09

Respetada señora Omaira:

Hemos recibido su comunicación por la cual formula una consulta relacionada con el pago de los aportes a la seguridad social en salud sobre los retroactivos que se reconocen por pensión de sobrevivientes. Al respecto, me permito manifestar lo siguiente:

La Ley 100 de 1993 “ Por la cual se crea el Sistema General de Seguridad Social Integral”, establece en el artículo 157 numeral 1, que los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley.

El Decreto 806 de 1998 “ Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”, señala en el artículo 26, que las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al régimen contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador.

De igual forma, en el literal c) del artículo 26 del decreto en comento, se establece que son considerados como afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud entre otras, a las siguientes personas:

(..)

C. Los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos, tanto del sector público como del sector privado. En los casos de sustitución pensional o pensión de sobrevivientes deberá afiliarse la persona beneficiaria de dicha sustitución o pensión o el cabeza de los beneficiarios.

(..)”

Ahora bien, el artículo 65 del Decreto 806 de 1998, establece que el ingreso base de cotización de los pensionados se calculará con base en la mesada pensional.

Así mismo, el parágrafo del artículo 52 y el parágrafo del citado artículo 65 del Decreto 806 de 1998, indican que cuando el afiliado perciba salario o pensión de dos o más empleadores u ostente simultáneamente la calidad de asalariado e independiente, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, ingreso o pensión devengado de cada uno de ellos.

En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que los Actos Administrativos que reconocen una pensión son declarativos de un derecho y no constitutivos de él, por tal razón y debido a que es obligatorio cotizar en salud sobre los ingresos que se perciben por pensión, toda Administradora de Pensiones una vez reconocida la misma, debe proceder a descontar la cotización en salud con retroactividad a la fecha a partir de la cual se determina que empieza a devengar la pensión y transferirla a la EPS a la cual se encontraba afiliado el trabajador, salvo que haya hecho uso de su derecho de traslado, caso en el cual el aporte se efectuará a la EPS escogida por el trabajador

Así las cosas se concluye lo siguiente:

De conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, los aportes en materia de salud no pertenecen al trabajador ni al empleador, pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud, al respecto, es importante señalar que las cotizaciones por delegación, las recaudan las Entidades Promotoras de Salud, por tal razón, se considera que el descuento de las cotizaciones en salud que se efectuaron de su pensión de sustitución se ajusta a lo que al respecto establecen las normas legales, aclarando para el efecto que el pago de las cotizaciones en salud es obligatorio, independientemente de que se preste o no el servicio de salud.

Por lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta lo estipulado en el parágrafo del artículo 65 del Decreto 806 de 1998, esta oficina conceptúa que no es procedente hacer devolución o reembolso alguno de los dineros provenientes de la pensión de sustitución que le fuera otorgada y que fueron debidamente cotizados al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de la EPS o de los dineros que se hayan cotizado antes de serle reconocida la pensión, pues la obligación legal del pensionado en el caso en comento es la de cotizar sobre la totalidad de sus ingresos, como efectivamente lo hizo, y sobre los recursos de las mesadas pensionales retroactivas, circunstancia ésta que desvirtúa cualquier doble pago o enriquecimiento sin causa a favor del sistema de salud.

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente



NELLY PATRICIA RAMOS HERNANDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo

Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Proyectó: Edilfonso Morales González

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