Dependencia: 10240 URGENTE
Bogotá D.C.
Señor
GERARDO RANCRUEL
grancruel@hotmail.com
Referencia: Rad. Int. 001456 del 06 – 1 – 09
Respetado señor Rancruel:
Procedente del grupo de atención al usuario y participación ciudadana de esta entidad, hemos recibido su e mail por el cual consulta “ qué pasa cuando dos cotizantes se casan”. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:
Frente a lo consultado y respecto del sistema de salud, sistema en el cual únicamente tendría alguna incidencia el que dos cotizantes se casen, debe señalarse que el artículo 1 del Decreto 047 de 2000, estableció lo siguiente:
“ARTICULO 1o. COBERTURA FAMILIAR CUANDO LOS DOS CONYUGES COTIZAN AL SISTEMA. Cuando los dos cónyuges o compañeros permanentes son afiliados cotizantes en el sistema, deberán estar vinculados a la misma Entidad Promotora de Salud y los miembros del grupo familiar sólo podrán inscribirse en cabeza de uno de ellos. En este caso, se podrá inscribir en el grupo familiar a los padres de uno de los cónyuges siempre y cuando dependan económicamente de él y no se encuentren en ninguna de las situaciones descritas en el numeral 1 del artículo 30 del Decreto 806 de 1998, en concurrencia de los hijos con derecho a ser inscritos, siempre y cuando la suma de los aportes de los cónyuges sea igual o superior al 150% de las unidades de pago por capitación correspondiente a los miembros del grupo familiar con derecho a ser inscritos incluyendo a los cónyuges y a los padres que se van a afiliar.
En el evento en que los padres del otro cónyuge o compañero permanente también dependan económicamente de los cotizantes, éstos podrán inscribirlos en calidad de cotizante dependiente siempre y cuando cancelen un valor adicional conforme lo establece el presente decreto.
Si uno de los cónyuges dejare de ostentar la calidad de cotizante, tanto éste como los beneficiarios quedarán inscritos en cabeza del cónyuge que continúe cotizando y los padres inscritos pasarán en forma automática a ostentar la calidad de adicionales y pagarán los valores correspondientes conforme lo establece el presente decreto.
Las Entidades Promotoras de Salud deberán realizar las acciones pertinentes para que los afiliados se ajusten a la presente disposición en un plazo que no excederá el 1o. de marzo del año 2000.
PARAGRAFO. Para todos los efectos contemplados en el presente decreto, cuando se aluda a las Entidades Promotoras de Salud, se entenderán incluidas todas aquellas entidades que se encuentran autorizadas para administrar el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud. “
En este orden de ideas, en el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud tendría incidencia el que dos cotizantes contraigan matrimonio, en el hecho de que los dos cónyuges o compañeros permanentes deben estar afiliados a una misma EPS, de modo tal que dicha situación permita que el grupo familiar esté en cabeza de uno de ellos y el otro cotizante pueda inscribir a sus padres cuando dependan económicamente de él.
Salvo lo previsto en el párrafo anterior, el hecho de que dos cotizantes del régimen contributivo contraigan matrimonio no trae más incidencia o efectos para el sistema de salud, ni causa efecto alguno para los sistemas de pensiones o riesgos profesionales.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
LIGIA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
Coordinadora Grupo de Consultas en Materia laboral y de Seguridad Social
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Proyectó: Edilfonso Morales González
C:\Documents and Settings\emoralesg\Mis documentos\edilfonso2009\001456matriminiocotizantes.doc
martes, 10 de febrero de 2009
Dependencia: 10240 URGENTE
Bogotá D.C.
Señor
ZOILO CHAUX JARAMILLO
Presidente Ejecutivo
Asociación de Empresarios Unidos de
La Microempresa
Cr 8 E No 26 – 72
Neiva - Huila
Referencia: Rad. Int. Jur. 004163 del 08 – 1 - 09
Respetado señor Chaux:
Procedente del Ministerio del Interior y Justicia, hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre la manera correcta en que debe designarse al representante de los gremios de la producción ante la junta directiva de una ESE y el papel que juega la Cámara de Comercio en ello. Al respecto y a pesar de que su consulta no es muy clara, me permito señalar lo siguiente:
Respecto del tema objeto de consulta, debe señalarse que el artículo 7 del Decreto 1876 de 1994, establece que las juntas directivas de las empresas sociales del Estado tendrán un número mínimo de seis (6) miembros, junta que se conformará por dos (2) representantes del estamento político administrativo, dos (2) del estamento científico y dos (2) representantes de la comunidad.
En la citada disposición, también se establece claramente cual es el procedimiento para designar a los representantes de los estamentos científico y de la comunidad ante la junta directiva de una ESE, señalándose en el numeral 2 del artículo 7 del decreto 1876 de 1994, que los representantes del sector científico serán designados así: uno (1) será elegido con la participación de todo el personal profesional del área de la salud de la institución; en tanto que el otro representante será designado entre los candidatos de las ternas propuestas por cada asociación científica de la diferentes profesiones de la salud que funcionen en el área de influencia geográfica de la empresa social.
Respecto de los representantes del estamento comunitario, el numeral 3 del artículo 7 del Decreto 1876 de 1994, indica que uno (1) de ellos será designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidos, mediante convocatoria realizada por parte de la dirección seccional, distrital o local de salud; y el otro, será elegido por los gremios de la producción del área de influencia de la ESE.
Frente al representante de los gremios de la producción ante la junta directiva de una ESE, el inciso segundo del numeral 3 del artículo 7 del Decreto 1876 de 1994, ha establecido que el segundo representante de la comunidad ante la juta directiva de una empresa social del Estado, será designado por los gremios de la producción del área de influencia de la empresa social; en caso de existir cámara de comercio dentro de la jurisdicción respectiva la dirección de salud solicitará la coordinación por parte de ésta, para la organización de la elección correspondiente. No obstante, cuando estos no tuvieren presencia en el lugar sede de la empresa social del Estado respectiva, corresponderá designar al segundo representante a los comités de participación comunitaria del área de influencia de la empresa.
Ahora bien, debe indicarse que ni en el Decreto 1876 de 1994, ni en ninguna otra norma, se ha condicionado la designación del segundo representante de la comunidad ante la junta directiva de una ESE al hecho de que exista en la jurisdicción de la empresa social una Cámara de Comercio. En este caso, el segundo inciso del numeral 3 del artículo 7 del Decreto 1876 de 1994, ha contemplado como única función de la Cámara de Comercio y si la hay, la de organizar la elección del representante en comento.
Así las cosas, se tendría que si en el área de influencia de una ESE no existe Cámara de Comercio, esto no es óbice para que la dirección de salud correspondiente asuma la organización de la elección del segundo representante del sector comunitario ante la junta directiva de una empresa social del Estado.
Por último, también debe indicarse que ni en el Decreto 1876 de 1994, ni en ninguna otra norma, se ha establecido que los gremios de la producción deban estar afiliados a la Cámara de Comercio para efectos de participar en la designación del representante de la comunidad ante la junta directiva de una ESE , por tal razón, se considera válida en la designación del segundo representante del sector científico ante la junta directiva de una ESE, la participación de los gremios de la producción que no estén afiliados a la Cámara de Comercio.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
LIGIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
Coordinadora Grupo de Consultas en Materia Laboral y de Seguridad Social
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Proyectó Edilfonso Morales González
C:\Documents and Settings\emoralesg\Mis documentos\edilfonso2009\004163juntadirectivacamaradecomercio.doc
Bogotá D.C.
Señor
ZOILO CHAUX JARAMILLO
Presidente Ejecutivo
Asociación de Empresarios Unidos de
La Microempresa
Cr 8 E No 26 – 72
Neiva - Huila
Referencia: Rad. Int. Jur. 004163 del 08 – 1 - 09
Respetado señor Chaux:
Procedente del Ministerio del Interior y Justicia, hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre la manera correcta en que debe designarse al representante de los gremios de la producción ante la junta directiva de una ESE y el papel que juega la Cámara de Comercio en ello. Al respecto y a pesar de que su consulta no es muy clara, me permito señalar lo siguiente:
Respecto del tema objeto de consulta, debe señalarse que el artículo 7 del Decreto 1876 de 1994, establece que las juntas directivas de las empresas sociales del Estado tendrán un número mínimo de seis (6) miembros, junta que se conformará por dos (2) representantes del estamento político administrativo, dos (2) del estamento científico y dos (2) representantes de la comunidad.
En la citada disposición, también se establece claramente cual es el procedimiento para designar a los representantes de los estamentos científico y de la comunidad ante la junta directiva de una ESE, señalándose en el numeral 2 del artículo 7 del decreto 1876 de 1994, que los representantes del sector científico serán designados así: uno (1) será elegido con la participación de todo el personal profesional del área de la salud de la institución; en tanto que el otro representante será designado entre los candidatos de las ternas propuestas por cada asociación científica de la diferentes profesiones de la salud que funcionen en el área de influencia geográfica de la empresa social.
Respecto de los representantes del estamento comunitario, el numeral 3 del artículo 7 del Decreto 1876 de 1994, indica que uno (1) de ellos será designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidos, mediante convocatoria realizada por parte de la dirección seccional, distrital o local de salud; y el otro, será elegido por los gremios de la producción del área de influencia de la ESE.
Frente al representante de los gremios de la producción ante la junta directiva de una ESE, el inciso segundo del numeral 3 del artículo 7 del Decreto 1876 de 1994, ha establecido que el segundo representante de la comunidad ante la juta directiva de una empresa social del Estado, será designado por los gremios de la producción del área de influencia de la empresa social; en caso de existir cámara de comercio dentro de la jurisdicción respectiva la dirección de salud solicitará la coordinación por parte de ésta, para la organización de la elección correspondiente. No obstante, cuando estos no tuvieren presencia en el lugar sede de la empresa social del Estado respectiva, corresponderá designar al segundo representante a los comités de participación comunitaria del área de influencia de la empresa.
Ahora bien, debe indicarse que ni en el Decreto 1876 de 1994, ni en ninguna otra norma, se ha condicionado la designación del segundo representante de la comunidad ante la junta directiva de una ESE al hecho de que exista en la jurisdicción de la empresa social una Cámara de Comercio. En este caso, el segundo inciso del numeral 3 del artículo 7 del Decreto 1876 de 1994, ha contemplado como única función de la Cámara de Comercio y si la hay, la de organizar la elección del representante en comento.
Así las cosas, se tendría que si en el área de influencia de una ESE no existe Cámara de Comercio, esto no es óbice para que la dirección de salud correspondiente asuma la organización de la elección del segundo representante del sector comunitario ante la junta directiva de una empresa social del Estado.
Por último, también debe indicarse que ni en el Decreto 1876 de 1994, ni en ninguna otra norma, se ha establecido que los gremios de la producción deban estar afiliados a la Cámara de Comercio para efectos de participar en la designación del representante de la comunidad ante la junta directiva de una ESE , por tal razón, se considera válida en la designación del segundo representante del sector científico ante la junta directiva de una ESE, la participación de los gremios de la producción que no estén afiliados a la Cámara de Comercio.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
LIGIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
Coordinadora Grupo de Consultas en Materia Laboral y de Seguridad Social
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Proyectó Edilfonso Morales González
C:\Documents and Settings\emoralesg\Mis documentos\edilfonso2009\004163juntadirectivacamaradecomercio.doc
Dependencia: 10240 URGENTE
Bogotá D.C.
Señor
CESAR ARIEL MARTINEZ Q
cmartinez@sipro.com.co
Referencia: Rad. Int. 00290 del 05 – 01 - 09
Respetado señor Martínez:
Procedente del Grupo de Atención al Usuario y Participación Ciudadana de esta entidad, hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre la Sentencia C – 543 de 2007 de la Corte Constitucional. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:
La Ley 100 de 1993 “Por la cual se establece el Régimen de Seguridad Social Integral”, indica en el artículo 206, que el régimen contributivo reconocerá las incapacidades originadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
El Código Sustantivo del Trabajo preceptúa en el artículo 227, que en caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el patrono le pague un auxilio monetario hasta por (180) días, así: las 2/3 partes del salario durante los 90 días y la mitad del salario por el tiempo restante.
El numeral 1 – 3 de la Circular Externa No 011 de 1995 emitida por la Superintendencia Nacional de Salud, señala lo siguiente:
“ 1- 3 Incapacidad por Enfermedad General.
(..)
El pago lo hará directamente el empleador al afiliado cotizante dependiente, con la misma periodicidad de su nómina, los valores así reconocidos se descontarán a más tardar en las dos siguientes liquidaciones del pago de cotizaciones a la EPS donde esté afiliado el cotizante. Cuando se presenten traslados de EPS, los descuentos deben ser realizados a la nueva entidad en su primer pago quien repetirá en la parte correspondiente ante la anterior. “
El parágrafo 1 del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, señala que estarán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el sector privado. En ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las Entidades Promotoras de Salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en el SGSSS a los cuales se encuentre afiliados los incapacitados.
En este orden de ideas y expuesto lo anterior, se tiene entonces que respecto a los tres primeros días de incapacidad y tal como lo señala el parágrafo 1 del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, su reconocimiento estará a cargo del empleador y su monto no será diferente a las 2/3 partes del salario, toda vez que ni el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo ni ninguna otra disposición, han establecido que los tres (3) primeros días de incapacidad serán pagaderos sobre el 100% del salario del trabajador.
En cuanto a los días de incapacidad posteriores al tercero e inferiores a noventa, los mismos serán cancelados en un monto igual a las 2/3 partes del salario, monto que es el que debe cancelar el empleador para luego recobrarlos a la EPS.
Ahora bien, debe indicarse que por expresa disposición del artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, la incapacidad por enfermedad común asciende a una suma equivalente a las 2/3 partes del salario por los primeros noventa días y la mitad por el tiempo restante hasta completar los ciento ochenta días, lo cual significa que ni la EPS ni el empleador, están obligados a reconocer por incapacidad de origen común una suma equivalente al 100% del salario que percibe el trabajador
De igual forma, debe indicarse que la Corte Constitucional mediante Sentencia No C – 543 de 2007, declaro exequible condicionalmente el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, en el entendido de que el valor de la incapacidad no puede ser inferir a un (1) smlmv.
Con respecto a lo anterior, es decir de la Sentencia C – 543 de 2007, debe transcribirse algunos apartes de la misma así:
“ (..)
La Corte ha explicado que "el objeto del derecho fundamental al mínimo vital abarca todas las medidas positivas o negativas constitucionalmente ordenadas con el fin de evitar que la persona se vea reducida en su valor intrínseco como ser humano debido a que no cuenta con las condiciones materiales que le permitan llevar una existencia digna. Este derecho fundamental busca garantizar que la persona, centro del ordenamiento jurídico, no se convierta en instrumento de otros fines, objetivos, propósitos, bienes o intereses, por importantes o valiosos que ellos sean. Tal derecho protege a la persona, en consecuencia, contra toda forma de degradación que comprometa no sólo su subsistencia física sino por sobre todo su valor intrínseco. Es por ello que la jurisprudencia bajo el derecho fundamental al mínimo vital ha ordenado al Estado, entre otras, reconocer prestaciones positivas a favor de personas inimputables,49 detenidas,50 indigentes,51 enfermos no cubiertos por el sistema de salud,52 mujeres embarazadas53 y secuestrados54. Pero los jueces de tutela también han reprochado las acciones u omisiones, con fundamento en el derecho fundamental al mínimo vital, bien sea de particulares que presten algún servicio público como los servicios de salud y educación, o de particulares que atentan contra la subsistencia digna de una persona, con el fin de asegurar el mencionado derecho, como ha sucedido en materia del no pago prolongado de salarios o pensiones por empresarios particulares.55"56
La Corte ha igualmente puesto de presente que "el derecho fundamental al mínimo vital presenta una dimensión positiva y una negativa. La dimensión positiva de este derecho fundamental presupone que el Estado57, y ocasionalmente los particulares, cuando se reúnen las condiciones de urgencia58, y otras señaladas en las leyes y en la jurisprudencia constitucional,59 están obligados a suministrar a la persona que se encuentra en una situación en la cual ella misma no se puede desempeñar autónomamente y que compromete las condiciones materiales de su existencia, las prestaciones necesarias e indispensables para sobrevivir dignamente y evitar su degradación o aniquilamiento como ser humano. Por su parte, respecto de la dimensión negativa, el derecho fundamental al mínimo vital se constituye en un límite o cota inferior que no puede ser traspasado por el Estado, en materia de disposición de los recursos materiales que la persona necesita para llevar una existencia digna. Es por ello que institucionales como la inembargabilidad de parte del salario, la prohibición de la confiscación, la indisponibilidad de los derechos laborales o el amparo de pobreza, entre otros, constituyen ejemplos concretos del mencionado límite inferior que excluye ciertos recursos materiales de la competencia dispositiva del Estado o de otros particulares"60.
Ahora bien, la Corte ha analizado en anteriores ocasiones la relación del derecho al mínimo vital y el pago de las incapacidades laborales. En casos de protección de derechos mediante la acción de tutela, por ejemplo, ha considerado que procede el pago de licencias por incapacidad laboral, a pesar de la existencia de otros medios judiciales ordinarios para su cobro, toda vez que el pago de la incapacidad se equipara al salario para la persona que no ha podido acudir al trabajo y, por tanto, tiene estrecha relación con el derecho fundamental a obtener las condiciones materiales básicas para el desarrollo de una vida en condiciones dignas61.
Ha señalado esta Corporación lo siguiente:
"Así como se puede llegar a ordenar el pago de salarios y mesadas pensionales, también se puede exigir el pago de incapacidades laborales, puesto que éstas son el monto sustituto del salario para la persona que, por motivos de salud, no ha podido acudir al trabajo62. Al respecto ha señalado la Corporación que:
"El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales. No solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia".63
Así las cosas, de estar demostrada la afectación del mínimo vital por el no pago de las incapacidades laborales, procederá la tutela para ordenar su cancelación."64
En atención a los anteriores elementos la Corte considera pertinente distinguir aquellas situaciones en las que el valor del auxilio monetario por enfermedad no profesional sea inferior al salario mínimo legal, en las que se desconocería la garantía constitucional de todo trabajador a percibir el salario mínimo vital, consagrado en el artículo 53 superior, más aún en condiciones de afectación de su salud que no le permiten temporalmente trabajar.
En esas circunstancias, la Corte entiende que el porcentaje del auxilio monetario por enfermedad no profesional no quebranta el principio de igualdad y el estatuto del trabajo, siempre y cuando su valor no sea inferior al salario mínimo legal.
En consecuencia, la declaración de exequibilidad de las expresiones demandadas del artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo se debe condicionar a que se entienda que dicho auxilio monetario no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente.
Así las cosas lo que corresponde es declarar la exequibilidad del artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo en lo acusado y frente a los cargos analizados, en el entendido que el auxilio monetario por enfermedad no profesional no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente, y así se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.
En este orden de ideas, lo expuesto por la Corte Constitucional significa que en el pago de una incapacidad, la cual es cancelada en un monto de 2/3 partes del salario por los primeros noventa días y la mitad del salario por el tiempo restante hasta completar los 180 días, ese pago no puede ser inferior al salario mínimo vigente, ya que de lo contrario se estaría vulnerando el principio constitucional del mínimo vital al cual tiene derecho toda persona como medio para subsistir en forma digna.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
LIGIA RODRÍGUEZ RODRIGUEZ
Coordinadora Grupo de Consultas en Materia de Seguridad Social
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Elaborado: Edilfonso Morales González
C:\Documents and Settings\emoralesg\Mis documentos\edilfonso2009\00290incapacidadsentencia.doc
Bogotá D.C.
Señor
CESAR ARIEL MARTINEZ Q
cmartinez@sipro.com.co
Referencia: Rad. Int. 00290 del 05 – 01 - 09
Respetado señor Martínez:
Procedente del Grupo de Atención al Usuario y Participación Ciudadana de esta entidad, hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre la Sentencia C – 543 de 2007 de la Corte Constitucional. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:
La Ley 100 de 1993 “Por la cual se establece el Régimen de Seguridad Social Integral”, indica en el artículo 206, que el régimen contributivo reconocerá las incapacidades originadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
El Código Sustantivo del Trabajo preceptúa en el artículo 227, que en caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el patrono le pague un auxilio monetario hasta por (180) días, así: las 2/3 partes del salario durante los 90 días y la mitad del salario por el tiempo restante.
El numeral 1 – 3 de la Circular Externa No 011 de 1995 emitida por la Superintendencia Nacional de Salud, señala lo siguiente:
“ 1- 3 Incapacidad por Enfermedad General.
(..)
El pago lo hará directamente el empleador al afiliado cotizante dependiente, con la misma periodicidad de su nómina, los valores así reconocidos se descontarán a más tardar en las dos siguientes liquidaciones del pago de cotizaciones a la EPS donde esté afiliado el cotizante. Cuando se presenten traslados de EPS, los descuentos deben ser realizados a la nueva entidad en su primer pago quien repetirá en la parte correspondiente ante la anterior. “
El parágrafo 1 del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, señala que estarán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el sector privado. En ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las Entidades Promotoras de Salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en el SGSSS a los cuales se encuentre afiliados los incapacitados.
En este orden de ideas y expuesto lo anterior, se tiene entonces que respecto a los tres primeros días de incapacidad y tal como lo señala el parágrafo 1 del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, su reconocimiento estará a cargo del empleador y su monto no será diferente a las 2/3 partes del salario, toda vez que ni el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo ni ninguna otra disposición, han establecido que los tres (3) primeros días de incapacidad serán pagaderos sobre el 100% del salario del trabajador.
En cuanto a los días de incapacidad posteriores al tercero e inferiores a noventa, los mismos serán cancelados en un monto igual a las 2/3 partes del salario, monto que es el que debe cancelar el empleador para luego recobrarlos a la EPS.
Ahora bien, debe indicarse que por expresa disposición del artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, la incapacidad por enfermedad común asciende a una suma equivalente a las 2/3 partes del salario por los primeros noventa días y la mitad por el tiempo restante hasta completar los ciento ochenta días, lo cual significa que ni la EPS ni el empleador, están obligados a reconocer por incapacidad de origen común una suma equivalente al 100% del salario que percibe el trabajador
De igual forma, debe indicarse que la Corte Constitucional mediante Sentencia No C – 543 de 2007, declaro exequible condicionalmente el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, en el entendido de que el valor de la incapacidad no puede ser inferir a un (1) smlmv.
Con respecto a lo anterior, es decir de la Sentencia C – 543 de 2007, debe transcribirse algunos apartes de la misma así:
“ (..)
La Corte ha explicado que "el objeto del derecho fundamental al mínimo vital abarca todas las medidas positivas o negativas constitucionalmente ordenadas con el fin de evitar que la persona se vea reducida en su valor intrínseco como ser humano debido a que no cuenta con las condiciones materiales que le permitan llevar una existencia digna. Este derecho fundamental busca garantizar que la persona, centro del ordenamiento jurídico, no se convierta en instrumento de otros fines, objetivos, propósitos, bienes o intereses, por importantes o valiosos que ellos sean. Tal derecho protege a la persona, en consecuencia, contra toda forma de degradación que comprometa no sólo su subsistencia física sino por sobre todo su valor intrínseco. Es por ello que la jurisprudencia bajo el derecho fundamental al mínimo vital ha ordenado al Estado, entre otras, reconocer prestaciones positivas a favor de personas inimputables,49 detenidas,50 indigentes,51 enfermos no cubiertos por el sistema de salud,52 mujeres embarazadas53 y secuestrados54. Pero los jueces de tutela también han reprochado las acciones u omisiones, con fundamento en el derecho fundamental al mínimo vital, bien sea de particulares que presten algún servicio público como los servicios de salud y educación, o de particulares que atentan contra la subsistencia digna de una persona, con el fin de asegurar el mencionado derecho, como ha sucedido en materia del no pago prolongado de salarios o pensiones por empresarios particulares.55"56
La Corte ha igualmente puesto de presente que "el derecho fundamental al mínimo vital presenta una dimensión positiva y una negativa. La dimensión positiva de este derecho fundamental presupone que el Estado57, y ocasionalmente los particulares, cuando se reúnen las condiciones de urgencia58, y otras señaladas en las leyes y en la jurisprudencia constitucional,59 están obligados a suministrar a la persona que se encuentra en una situación en la cual ella misma no se puede desempeñar autónomamente y que compromete las condiciones materiales de su existencia, las prestaciones necesarias e indispensables para sobrevivir dignamente y evitar su degradación o aniquilamiento como ser humano. Por su parte, respecto de la dimensión negativa, el derecho fundamental al mínimo vital se constituye en un límite o cota inferior que no puede ser traspasado por el Estado, en materia de disposición de los recursos materiales que la persona necesita para llevar una existencia digna. Es por ello que institucionales como la inembargabilidad de parte del salario, la prohibición de la confiscación, la indisponibilidad de los derechos laborales o el amparo de pobreza, entre otros, constituyen ejemplos concretos del mencionado límite inferior que excluye ciertos recursos materiales de la competencia dispositiva del Estado o de otros particulares"60.
Ahora bien, la Corte ha analizado en anteriores ocasiones la relación del derecho al mínimo vital y el pago de las incapacidades laborales. En casos de protección de derechos mediante la acción de tutela, por ejemplo, ha considerado que procede el pago de licencias por incapacidad laboral, a pesar de la existencia de otros medios judiciales ordinarios para su cobro, toda vez que el pago de la incapacidad se equipara al salario para la persona que no ha podido acudir al trabajo y, por tanto, tiene estrecha relación con el derecho fundamental a obtener las condiciones materiales básicas para el desarrollo de una vida en condiciones dignas61.
Ha señalado esta Corporación lo siguiente:
"Así como se puede llegar a ordenar el pago de salarios y mesadas pensionales, también se puede exigir el pago de incapacidades laborales, puesto que éstas son el monto sustituto del salario para la persona que, por motivos de salud, no ha podido acudir al trabajo62. Al respecto ha señalado la Corporación que:
"El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales. No solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia".63
Así las cosas, de estar demostrada la afectación del mínimo vital por el no pago de las incapacidades laborales, procederá la tutela para ordenar su cancelación."64
En atención a los anteriores elementos la Corte considera pertinente distinguir aquellas situaciones en las que el valor del auxilio monetario por enfermedad no profesional sea inferior al salario mínimo legal, en las que se desconocería la garantía constitucional de todo trabajador a percibir el salario mínimo vital, consagrado en el artículo 53 superior, más aún en condiciones de afectación de su salud que no le permiten temporalmente trabajar.
En esas circunstancias, la Corte entiende que el porcentaje del auxilio monetario por enfermedad no profesional no quebranta el principio de igualdad y el estatuto del trabajo, siempre y cuando su valor no sea inferior al salario mínimo legal.
En consecuencia, la declaración de exequibilidad de las expresiones demandadas del artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo se debe condicionar a que se entienda que dicho auxilio monetario no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente.
Así las cosas lo que corresponde es declarar la exequibilidad del artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo en lo acusado y frente a los cargos analizados, en el entendido que el auxilio monetario por enfermedad no profesional no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente, y así se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.
En este orden de ideas, lo expuesto por la Corte Constitucional significa que en el pago de una incapacidad, la cual es cancelada en un monto de 2/3 partes del salario por los primeros noventa días y la mitad del salario por el tiempo restante hasta completar los 180 días, ese pago no puede ser inferior al salario mínimo vigente, ya que de lo contrario se estaría vulnerando el principio constitucional del mínimo vital al cual tiene derecho toda persona como medio para subsistir en forma digna.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
LIGIA RODRÍGUEZ RODRIGUEZ
Coordinadora Grupo de Consultas en Materia de Seguridad Social
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Elaborado: Edilfonso Morales González
C:\Documents and Settings\emoralesg\Mis documentos\edilfonso2009\00290incapacidadsentencia.doc
jueves, 7 de febrero de 2008
Dependencia 10240
Bogotá,
Doctor
GABRIEL ÁLVAREZ RUA
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Gestión Humana
ESE Hospital Mental de Antioquia
Calle 38 No. 55-310
Bello (Antioquia)
Referencia: Rad. No. 273628
Viabilidad de permiso sindical cuando se ha negado la inscripción
en el registro sindical y otras.
Respetado doctor:
A través del Coordinador del Grupo de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Dirección Territorial de Antioquia, con fecha 19 de noviembre del año que avanza, recibimos su escrito al que se le asignó en número de radicación de la referencia, en el que solicita orientación y respuesta a las siguientes inquietudes, con el fin de controlar los permisos sindicales que vienen solicitando varios funcionarios que hacen parte de la Asociación de Empleados de la ESE Hospital Mental de Antioquia – ASOHOMO-.
Al respecto, de manera atenta en los siguientes términos, absolvemos sus interrogantes en el mismo orden en el que los formula, con la advertencia de que de acuerdo con el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios de este Ministerio no están facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los Jueces de la República:
1. Una Asociación a la que se le niega la inscripción de sus miembros de la Junta Directiva, tiene derecho a permiso sindical?
R/ En primer lugar, y en relación con los permisos sindicales, debemos señalar que en virtud del derecho de asociación sindical consagrado en el artículo 39 de la Constitución Política, se reconoció a los representantes sindicales las garantías necesarias para el cumplimiento de sus funciones, entre las cuales se encuentran los permisos sindicales para los empleados del sector privado y del sector oficial.
También existe como antecedente lo consignado en el numeral 10.1. de la Recomendación 143 de la O.I.T "sobre la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa", en el sentido que los representantes de los trabajadores en ésta deberían disfrutar, sin pérdida de salario ni prestaciones u otras ventajas sociales, del tiempo libre necesario para desempeñar las tareas de representación en la empresa, y podrían fijarse límites razonables al tiempo libre que se conceda a los representantes de los trabajadores.
Por otra parte, el artículo 416A del Código Sustantivo del Trabajo, adicionado por el artículo 13 de la Ley 584 de 2000, dispuso respecto de los permisos sindicales para servidores públicos, que las organizaciones sindicales de los servidores públicos tienen derecho a que las entidades públicas les concedan permisos sindicales para que, quienes sean designados por ellas, puedan atender las responsabilidades que se desprenden del derecho fundamental de asociación y libertad sindical.
En cuanto a la finalidad del permiso sindical la H. Corte Constitucional en Sentencia T-322 de 1998, expresó:
“El derecho de asociación sindical que consagra el artículo 39 de la Constitución, no puede entenderse limitado al simple reconocimiento por parte del Estado de todas aquellas organizaciones de trabajadores o empleadores que han decidido agruparse para actuar de consuno en defensa de sus intereses, o a la simple libertad de asociarse o no a una organización de esta clase. Pues, además de ese reconocimiento y esa libertad positiva o negativa de asociación, es indispensable dotar al ente sindical y, específicamente, a sus directivas, de las garantías y derechos que hagan viable su gestión, tal como lo señala el inciso 4 del artículo 39 mencionado. La protección a la función que realizan los representantes sindicales, y que en gran medida tienen la obligación de velar por el desarrollo y efectivo cumplimiento de los fines y derechos de la organización y miembros que representan, no se agota con la existencia del fuero sindical o la posibilidad de negociar y suscribir convenciones colectivas de trabajo, puesto que se requiere de la existencia de otras garantías que les permitan el adecuado cumplimiento de la actividad sindical para la que han sido designados. Uno de esos mecanismos de protección y garantía, sin lugar a dudas, lo constituye los llamados "permisos sindicales", necesarios para que, en especial, los directivos sindicales puedan ausentarse del lugar de trabajo en horas laborales, a efectos de poder cumplir con actividades propias de su función sindical, e indispensables para el adecuado funcionamiento y desarrollo del ente sindical. Sin lugar a dudas, uno de los mecanismos o vehículos para el cabal ejercicio del derecho fundamental a la asociación sindical, cuando ellos son concebidos de forma racional, proporcional a la misma función sindical. Su finalidad, principalmente, es permitir el normal funcionamiento de la organización sindical. Sin embargo, pueden ser reconocidos para otros efectos como la asistencia a cursos de formación, seminarios, congresos, conferencias sindicales, etc. No es atendible el argumento según el cual, la ausencia de normatividad legal o convencional que regule la concesión de estos permisos, permite no acceder a su reconocimiento, pues cuando su no concesión afecte o impida el normal funcionamiento de la organización sindical, la negativa puede constituirse en una clara limitación o vulneración al ejercicio del derecho de asociación sindical”. (La negrilla no es del texto)
Conforme a la normatividad y jurisprudencia en cita, el permiso sindical tiene como finalidad específica permitirle a los trabajadores sindicalizados, en especial a quienes integran su junta directiva, atender en horas laborales y fuera del lugar de trabajo actividades propias de su función sindical, e indispensables para el adecuado funcionamiento y desarrollo del ente sindical.
Por otra parte, es pertinente recordar que la legislación laboral ha determinado, que es atribución exclusiva de la asamblea general la sustitución en propiedad de los directivos que llegaren a faltar. (articulo 376 C.S.T., modificado por el artículo 16 de la Ley 11 de 1984).
Igualmente, el Decreto Reglamentario 1194 de 1994 que regula la inscripción de las juntas directivas sindicales, subdirectivas o comités seccionales de las organizaciones sindicales, tiene estipulado expresamente que “…Los directivos elegidos no podrán actuar válidamente mientras no quede ejecutoriada la resolución mediante la cual se ordenó su inscripción en el registro sindical.” (inciso 2 articulo 7º )
De lo anterior se concluye, que los directivos sindicales actúan válidamente cuando han sido debidamente elegidos por la asamblea general de su sindicato y quedan inscritos en el registro sindical del Ministerio de la Protección Social.
En este orden de ideas y con fundamento en la normatividad y jurisprudencia antes citada, será viable el otorgamiento de permisos sindicales a los directivos de los sindicatos, requeridos para el adecuado cumplimiento de la actividad sindical para la que han sido designados, siempre y cuando se encuentren legalmente facultados para su ejercicio.
2. Las actas que contengan los temas a tratar y el desarrollo de los mismos, son documentos a los cuales tiene acceso la Administración del Hospital?
R/ Esta pregunta desde el ámbito de los permisos sindicales, no es clara, por eso asumimos que se refiere a las actas en general que se producen al interior de las organizaciones sindicales, ante lo cual debemos decir, que aquellas se levantan en cumplimiento de su reglamento interno y su marco legal de actuación, contenido en los estatutos, a través del cual los sindicatos establecen los deberes y derechos de sus asociados y demás estipulaciones que rigen su funcionamiento, adoptadas en desarrollo de la autonomía sindical que les asiste.
En éste orden de ideas, entendemos que la administración tendría acceso a las actas que contengan el desarrollo de los temas tratados por el sindicato en su fuero interno, siempre que medie el consentimiento de aquel.
3. De no existir asociación inscrita, de cuanto tiempo gozan con el fuero sindical que traían.?
R/ El fuero sindical es una figura del derecho laboral colectivo, que constituye una garantía a los derechos de asociación y libertad sindical en cabeza de los representantes sindicales. Se trata de una protección de rango constitucional consagrada en el artículo 39, inciso 4 de la Constitución Política que consagra:
“Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión”.
A su vez, el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el Decreto Ley 204 de 1957, artículo 1°, señala:
“Se denomina fuero sindical la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez de trabajo”
Para el efecto el artículo 406 del C.S.T., Subrogado. L. 50/90, art. 57. Modificado. L. 584/2000, art. 12. establece: Están amparados por el fuero sindical:
a) Los fundadores de un sindicato, desde el día de su constitución hasta dos (2) meses después de la inscripción en el registro sindical, sin exceder de seis (6) meses;
b) Los trabajadores que, con anterioridad a la inscripción en el registro sindical, ingresen al sindicato, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para los fundadores;
c) Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de los comités seccionales, sin pasar de un (1) principal y un (1) suplente. Este amparo se hará efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses más;
d) Dos (2) de los miembros de la comisión estatutaria de reclamos, que designen los sindicatos, las federaciones o confederaciones sindicales, por el mismo período de la junta directiva y por seis (6) meses más, sin que pueda existir en una empresa más de una (1) comisión estatutaria de reclamos. Esta comisión será designada por la organización sindical que agrupe el mayor número de trabajadores.
PAR. 1°. Gozan de la garantía del fuero sindical, en los términos de este artículo, los servidores públicos, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o administración.
PAR. 2°. Para todos los efectos legales y procesales la calidad del fuero sindical se demuestra con la copia del certificado de inscripción de la junta directiva y/o comité ejecutivo, o con la copia de la comunicación al empleador.” (Subrayado no es del original).
La expresión “esta comisión será designada por la organización sindical que agrupe el mayor número de trabajadores” del literal d), que aparece subrayada y en negrilla, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-201 de 2002, por ser contraria a los artículos 13 y 39 de la Constitución Política, a pesar de haber sido encontrada exequible en el año 1991.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del código Contencioso Administrativo, es decir, no es de obligatorio cumplimiento, ni ejecución, como tampoco compromete la responsabilidad de este Ministerio, constituyéndose tan solo en una orientación.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Proyectó: Magda Lucía Jiménez Avila – 4 de diciembre 2007
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
C:\Documents and Settings\mljimenez\Mis documentos\MAGDA COLECTIVOS\Nueva carpeta\VIABILIDAD DE PERMISO SINDICAL CUANDO SE HA NEGADO LA INSCRIPCIÓN DE LOS MIEMBROS DE LA JUNTA DIRECTIVA.doc
Bogotá,
Doctor
GABRIEL ÁLVAREZ RUA
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Gestión Humana
ESE Hospital Mental de Antioquia
Calle 38 No. 55-310
Bello (Antioquia)
Referencia: Rad. No. 273628
Viabilidad de permiso sindical cuando se ha negado la inscripción
en el registro sindical y otras.
Respetado doctor:
A través del Coordinador del Grupo de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Dirección Territorial de Antioquia, con fecha 19 de noviembre del año que avanza, recibimos su escrito al que se le asignó en número de radicación de la referencia, en el que solicita orientación y respuesta a las siguientes inquietudes, con el fin de controlar los permisos sindicales que vienen solicitando varios funcionarios que hacen parte de la Asociación de Empleados de la ESE Hospital Mental de Antioquia – ASOHOMO-.
Al respecto, de manera atenta en los siguientes términos, absolvemos sus interrogantes en el mismo orden en el que los formula, con la advertencia de que de acuerdo con el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios de este Ministerio no están facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los Jueces de la República:
1. Una Asociación a la que se le niega la inscripción de sus miembros de la Junta Directiva, tiene derecho a permiso sindical?
R/ En primer lugar, y en relación con los permisos sindicales, debemos señalar que en virtud del derecho de asociación sindical consagrado en el artículo 39 de la Constitución Política, se reconoció a los representantes sindicales las garantías necesarias para el cumplimiento de sus funciones, entre las cuales se encuentran los permisos sindicales para los empleados del sector privado y del sector oficial.
También existe como antecedente lo consignado en el numeral 10.1. de la Recomendación 143 de la O.I.T "sobre la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa", en el sentido que los representantes de los trabajadores en ésta deberían disfrutar, sin pérdida de salario ni prestaciones u otras ventajas sociales, del tiempo libre necesario para desempeñar las tareas de representación en la empresa, y podrían fijarse límites razonables al tiempo libre que se conceda a los representantes de los trabajadores.
Por otra parte, el artículo 416A del Código Sustantivo del Trabajo, adicionado por el artículo 13 de la Ley 584 de 2000, dispuso respecto de los permisos sindicales para servidores públicos, que las organizaciones sindicales de los servidores públicos tienen derecho a que las entidades públicas les concedan permisos sindicales para que, quienes sean designados por ellas, puedan atender las responsabilidades que se desprenden del derecho fundamental de asociación y libertad sindical.
En cuanto a la finalidad del permiso sindical la H. Corte Constitucional en Sentencia T-322 de 1998, expresó:
“El derecho de asociación sindical que consagra el artículo 39 de la Constitución, no puede entenderse limitado al simple reconocimiento por parte del Estado de todas aquellas organizaciones de trabajadores o empleadores que han decidido agruparse para actuar de consuno en defensa de sus intereses, o a la simple libertad de asociarse o no a una organización de esta clase. Pues, además de ese reconocimiento y esa libertad positiva o negativa de asociación, es indispensable dotar al ente sindical y, específicamente, a sus directivas, de las garantías y derechos que hagan viable su gestión, tal como lo señala el inciso 4 del artículo 39 mencionado. La protección a la función que realizan los representantes sindicales, y que en gran medida tienen la obligación de velar por el desarrollo y efectivo cumplimiento de los fines y derechos de la organización y miembros que representan, no se agota con la existencia del fuero sindical o la posibilidad de negociar y suscribir convenciones colectivas de trabajo, puesto que se requiere de la existencia de otras garantías que les permitan el adecuado cumplimiento de la actividad sindical para la que han sido designados. Uno de esos mecanismos de protección y garantía, sin lugar a dudas, lo constituye los llamados "permisos sindicales", necesarios para que, en especial, los directivos sindicales puedan ausentarse del lugar de trabajo en horas laborales, a efectos de poder cumplir con actividades propias de su función sindical, e indispensables para el adecuado funcionamiento y desarrollo del ente sindical. Sin lugar a dudas, uno de los mecanismos o vehículos para el cabal ejercicio del derecho fundamental a la asociación sindical, cuando ellos son concebidos de forma racional, proporcional a la misma función sindical. Su finalidad, principalmente, es permitir el normal funcionamiento de la organización sindical. Sin embargo, pueden ser reconocidos para otros efectos como la asistencia a cursos de formación, seminarios, congresos, conferencias sindicales, etc. No es atendible el argumento según el cual, la ausencia de normatividad legal o convencional que regule la concesión de estos permisos, permite no acceder a su reconocimiento, pues cuando su no concesión afecte o impida el normal funcionamiento de la organización sindical, la negativa puede constituirse en una clara limitación o vulneración al ejercicio del derecho de asociación sindical”. (La negrilla no es del texto)
Conforme a la normatividad y jurisprudencia en cita, el permiso sindical tiene como finalidad específica permitirle a los trabajadores sindicalizados, en especial a quienes integran su junta directiva, atender en horas laborales y fuera del lugar de trabajo actividades propias de su función sindical, e indispensables para el adecuado funcionamiento y desarrollo del ente sindical.
Por otra parte, es pertinente recordar que la legislación laboral ha determinado, que es atribución exclusiva de la asamblea general la sustitución en propiedad de los directivos que llegaren a faltar. (articulo 376 C.S.T., modificado por el artículo 16 de la Ley 11 de 1984).
Igualmente, el Decreto Reglamentario 1194 de 1994 que regula la inscripción de las juntas directivas sindicales, subdirectivas o comités seccionales de las organizaciones sindicales, tiene estipulado expresamente que “…Los directivos elegidos no podrán actuar válidamente mientras no quede ejecutoriada la resolución mediante la cual se ordenó su inscripción en el registro sindical.” (inciso 2 articulo 7º )
De lo anterior se concluye, que los directivos sindicales actúan válidamente cuando han sido debidamente elegidos por la asamblea general de su sindicato y quedan inscritos en el registro sindical del Ministerio de la Protección Social.
En este orden de ideas y con fundamento en la normatividad y jurisprudencia antes citada, será viable el otorgamiento de permisos sindicales a los directivos de los sindicatos, requeridos para el adecuado cumplimiento de la actividad sindical para la que han sido designados, siempre y cuando se encuentren legalmente facultados para su ejercicio.
2. Las actas que contengan los temas a tratar y el desarrollo de los mismos, son documentos a los cuales tiene acceso la Administración del Hospital?
R/ Esta pregunta desde el ámbito de los permisos sindicales, no es clara, por eso asumimos que se refiere a las actas en general que se producen al interior de las organizaciones sindicales, ante lo cual debemos decir, que aquellas se levantan en cumplimiento de su reglamento interno y su marco legal de actuación, contenido en los estatutos, a través del cual los sindicatos establecen los deberes y derechos de sus asociados y demás estipulaciones que rigen su funcionamiento, adoptadas en desarrollo de la autonomía sindical que les asiste.
En éste orden de ideas, entendemos que la administración tendría acceso a las actas que contengan el desarrollo de los temas tratados por el sindicato en su fuero interno, siempre que medie el consentimiento de aquel.
3. De no existir asociación inscrita, de cuanto tiempo gozan con el fuero sindical que traían.?
R/ El fuero sindical es una figura del derecho laboral colectivo, que constituye una garantía a los derechos de asociación y libertad sindical en cabeza de los representantes sindicales. Se trata de una protección de rango constitucional consagrada en el artículo 39, inciso 4 de la Constitución Política que consagra:
“Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión”.
A su vez, el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el Decreto Ley 204 de 1957, artículo 1°, señala:
“Se denomina fuero sindical la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez de trabajo”
Para el efecto el artículo 406 del C.S.T., Subrogado. L. 50/90, art. 57. Modificado. L. 584/2000, art. 12. establece: Están amparados por el fuero sindical:
a) Los fundadores de un sindicato, desde el día de su constitución hasta dos (2) meses después de la inscripción en el registro sindical, sin exceder de seis (6) meses;
b) Los trabajadores que, con anterioridad a la inscripción en el registro sindical, ingresen al sindicato, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para los fundadores;
c) Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de los comités seccionales, sin pasar de un (1) principal y un (1) suplente. Este amparo se hará efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses más;
d) Dos (2) de los miembros de la comisión estatutaria de reclamos, que designen los sindicatos, las federaciones o confederaciones sindicales, por el mismo período de la junta directiva y por seis (6) meses más, sin que pueda existir en una empresa más de una (1) comisión estatutaria de reclamos. Esta comisión será designada por la organización sindical que agrupe el mayor número de trabajadores.
PAR. 1°. Gozan de la garantía del fuero sindical, en los términos de este artículo, los servidores públicos, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o administración.
PAR. 2°. Para todos los efectos legales y procesales la calidad del fuero sindical se demuestra con la copia del certificado de inscripción de la junta directiva y/o comité ejecutivo, o con la copia de la comunicación al empleador.” (Subrayado no es del original).
La expresión “esta comisión será designada por la organización sindical que agrupe el mayor número de trabajadores” del literal d), que aparece subrayada y en negrilla, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-201 de 2002, por ser contraria a los artículos 13 y 39 de la Constitución Política, a pesar de haber sido encontrada exequible en el año 1991.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del código Contencioso Administrativo, es decir, no es de obligatorio cumplimiento, ni ejecución, como tampoco compromete la responsabilidad de este Ministerio, constituyéndose tan solo en una orientación.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Proyectó: Magda Lucía Jiménez Avila – 4 de diciembre 2007
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
C:\Documents and Settings\mljimenez\Mis documentos\MAGDA COLECTIVOS\Nueva carpeta\VIABILIDAD DE PERMISO SINDICAL CUANDO SE HA NEGADO LA INSCRIPCIÓN DE LOS MIEMBROS DE LA JUNTA DIRECTIVA.doc
Dependencia 10240
Bogotá,
Doctora
JULIANA MONTOYA ESCOBAR
Apoderada
Expertos en Mercados S.A. E.S.P. XM S.A. E.S.P.
Carrera 43 A No. 15 sur oficina 403 - Edificio XEROX
Calle 12 Sur No. 18 –168 Bloque 2
Medellín (Antioquia)
Referencia: Radicados. Nos. 264963 y 273926
Viabilidad de pertenecer a un sindicato y formar
parte de su junta directiva
Respetada doctora:
De manera atenta me refiero a sus comunicaciones radicadas con los números de la referencia, en las que nos pone en antecedentes respecto de la situación que plasmamos a continuación, para luego formular dos interrogantes así:
Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. y Expertos en Mercados S.A. E.S.P., son dos personas jurídicas distintas y los trabajadores de cada una de estas compañías tienen contrato de trabajo con sus empleadoras con exclusividad, y entre las cuales existe un contrato de colaboración interadministrativo que no ha generado el surgimiento de figuras laborales tales como la coexistencia de contratos de trabajo.
Existen en el momento actual dos organizaciones sindicales, a saber, “SINTRAENERGIA”, sindicato de industria que agrupa a los trabajadores del ramo energético y eléctrico y “SINTRAISA”, sindicato de empresa que agrupa a los trabajadores de Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P.
La situación que origina esta consulta, consiste en que “El señor JHON JAIRO CASTRO CARDONA, trabajador actual de XM S.A. E.S.P., vinculado mediante contrato de trabajo se afilió (sic)al sindicato de industria SINDICATO DE TRABAJADORES DE EMPRESAS DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA “SINTRAENERGIA”; lo anterior en virtud de su calidad de trabajador de XM S.A. E.S.P. empresa que se encuentra en el sector energético propio del ramo que agrupa el mencionado sindicato, dicha afiliación además de la pertenencia a la Junta Directiva de dicho sindicato en calidad de 5° suplente, fue notificada mediante comunicación dirigida al gerente de INTERCONEXION ELECTRICA S.A. E.S.P”. Adicionalmente SINTRAISA puso en conocimiento de la gerencia de XM S.A. E.S.P., que el mismo trabajador había sido aceptado como nuevo miembro de dicha organización y XM S.A. E.S.P., en calidad de empleadora se pronunció advirtiendo la imposibilidad que le asiste al señor Castro de afiliarse a un sindicato de empresa como “SINTRAISA”, cuando no es trabajador de la misma, pues no hay coexistencia de contratos, unidad de empresa u otra figura que justifique tal afiliación.
Finalmente y con el propósito de establecer en forma clara la procedencia de la afiliación del citado trabajador a SINTRAENERGIA” y más aún de la inscripción de la Junta Directiva de la Subdirectiva en Medellín, la consultante pone de presente que la Resolución 1651 de 2007, establece como causal para negar la inscripción en el registro sindical, “5.Que se constituya una organización sindical de industria o por rama de actividad económica, pero sus afiliados sean trabajadores de empresas que no son de la misma industria o rama de actividad económica, o sean trabajadores de una misma empresa.” Luego de un análisis sobre el objeto social de XM S.A. E.S.P., concluye, contrariando lo señalado líneas arriba, esto es, “empresa que se encuentra en el sector energético propio del ramo que agrupa el mencionado sindicato”, que ésta “no pertenece a la Industria de la Energía Eléctrica”, violentando el ordenamiento jurídico de Colombia, pues podrán entonces afiliarse a un sindicato de industria, trabajadores dependientes de empresas que desarrollan oficios u ocupaciones diversas al ramo industrial objeto de la asociación sindical. (Resaltado es de la oficina).
Por lo expuesto formula los siguientes interrogantes:
“PRIMERO: Dados los antecedentes expuestos resultaba jurídicamente posible para el trabajador de XM S.A. E.S.P. JHON JAIRO CASTRO CARDONA afiliarse al sindicato de empresa SINDICATO NACIONAL DE INTERCONEXIÓN ELECTRICA S.A. SINTRAISA, atendiendo al hecho de que no existe coexistencia de contratos de trabajo ni unidad de empresa entre XM S.A. E.S.P. e ISA S.A. E.S.P.”
“SEGUNDA: Si los trabajadores de la empresa XM S.A. E.S.P. de conformidad con su objeto social pueden ser socios de (sic) sindicato de rama industrial denominado “SINTRAENERGIA” de conformidad con la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, expediente 2003 – 00356 Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO, del veintiocho (28) de junio de dos mil siete (2007) que anexamos y por ende miembro de una Subdirectiva.”
De manera atenta respondemos su requerimiento en los siguientes términos:
En primer lugar debemos señalar que su consulta se recibió inicialmente el 9 de noviembre del año que avanza, correspondiéndole el número de radicación 264963 y el día 20 del mismo mes ingresa a este Despacho nuevamente, por traslado que nos hiciera el Director Territorial de Antioquia por competencia, radicándose bajo el número 273926, aportándose en las dos oportunidades la siguiente documentación:
-Poder otorgado por el Gerente General de XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P., para formular esta consulta.
-Oficio emitido en Medellín a los 26 días del mes de octubre de 2007, a través del cual expone los hechos y en virtud de ellos solicita concepto a este Ministerio.
-Certificado de Existencia y Representación Legal de XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. (Total 18 folios)
También debemos advertir, que de acuerdo con la naturaleza y las funciones encargadas a la Oficina Jurídica de este Ministerio en el Decreto 205 de 2003, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta y, por tanto, no entra a resolver casos particulares, adicionalmente por lo dispuesto en el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 41 del Decreto Legislativo 2351 de 1965, y modificado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000, en virtud del cual los funcionarios del Ministerio de la Protección Social no estamos facultados para declarar derechos individuales, ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los Jueces de la República.
Por otra parte el convenio No. 87 de la OIT, aprobado mediante la Ley 26 de 1976 artículo 3º consagra :
“Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción.
Las autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal”.
En igual sentido, el articulo 362 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el articulo 42 de la Ley 50 de 1990, establece:
“Toda organización sindical tiene el derecho de redactar libremente sus estatutos y reglamentos administrativos. Dichos estatutos contendrán, por lo menos, lo siguiente:
1. La denominación del sindicato y su domicilio.
2. Su objeto.
3. Modificado. L. 584/2000, art. 3°. Condiciones de admisión.
4 .Obligaciones y derechos de los asociados
5. Número, denominación, período y funciones de los miembros de la directiva central y de las seccionales en su caso, modo de integrarlas o elegirlas, reglamento de sus reuniones y causales y procedimiento de remoción...” (La negrilla no es del texto)
Con fundamento en las normas enunciadas, respecto a la libertad de asociación sindical la Honorable Corte Constitucional ha señalado que dicha libertad comprende tres enfoques:
“a- Libertad individual de organizar sindicatos, cuyo pluralismo sindical está consagrado en el artículo 2º del Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo. b- Libertad de sindicalización (o sindicación), ya que nadie puede ser obligado a afiliarse o a desafiliarse a un sindicato; en palabras del artículo 358 del Código Sustantivo de Trabajo, inciso 1º: “Los sindicatos son asociaciones de libre ingreso y de retiro de los trabajadores”. c- Autonomía sindical que es la facultad que tiene la organización sindical para crear su propio derecho interno, para organizarse. Así lo dispone el artículo 3º del Convenio 87 de la OIT. La importancia que hoy en día ha tomado este derecho, hace que se acoja por los Estados en forma universal. Así por ejemplo este derecho lo consagran todas las constituciones elaboradas en este siglo”. (Corte Constitucional, sentencia C-441/92). ( Subrayado fuera de texto)
En este orden de ideas nos parece importante hacer las siguientes consideraciones en relación con la intervención del Ministerio de la Protección Social, en los asuntos internos de las organizaciones sindicales:
El numeral 1 del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 41 del Decreto Legislativo 2351 de 1965, modificado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000 contempla que los funcionarios del Ministerio Trabajo – hoy de la Protección Social - podrán hacer comparecer a sus respectivos despachos a los empleadores, para exigirles las informaciones pertinentes a su misión, la exhibición de libros, registros, planillas y demás documentos, la obtención de copias o extractos de los mismos, y agrega que podrán entrar sin previo aviso, y en cualquier momento mediante su identificación como tales, en toda empresa con el mismo fin y ordenar las medidas preventivas que consideren necesarias, para impedir que se violen las disposiciones relativas a las condiciones de trabajo y a la protección de los trabajadores en el ejercicio de su profesión y del derecho de libre asociación sindical.
Además, el último inciso del citado numeral establece que los funcionarios de este Ministerio tendrán las mismas facultades respecto de trabajadores, directivos o afiliados a las organizaciones sindicales, siempre y cuando medie solicitud de parte del sindicato y/o de las organizaciones de segundo y tercer grado, a las cuales se encuentra afiliada la organización sindical.
Por su parte, el artículo 353 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 38 de la Ley 50 de 1990 y modificado por el artículo 1° de la Ley 584 de 2000, dispone en su numeral 2 que las asociaciones profesionales o sindicatos deben ajustarse en el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus deberes, a las normas de este título y están sometidos a la inspección y vigilancia del gobierno, en cuanto concierne al orden público.
Con las modificaciones que se le introdujeron a los artículos 353 y 486 del Código Sustantivo del Trabajo, mediante los artículos 1° y 20 de la Ley 584 de 2000, el legislador pretendió evitar toda intervención del Estado que tienda a limitar la libertad sindical o su ejercicio legal, eliminando la injerencia de este Ministerio en los asuntos internos de las organizaciones sindicales, por lo que se ha de entender que a partir de la vigencia de la Ley 584, la función de inspección y vigilancia que esta entidad puede ejercer sobre los sindicatos, está referida a aquellas actividades que tienen que ver con el orden público, como serían por ejemplo las situaciones que se presenten en contra de lo previsto en los numerales 1 y 2 del artículo 448 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 63 de la Ley 50 de 1990, sobre el curso pacífico de las huelgas.
Así las cosas, de lo expuesto se colige, que las organizaciones sindicales gozan de autonomía sindical, lo que significa que en el ejercicio de su fuero interno, pueden establecer las condiciones de funcionamiento que estimen pertinentes, gozando de plena libertad para fijar en sus estatutos las condiciones de admisión, correspondiéndole en consecuencia para el caso que nos ocupa, única y exclusivamente a la organización sindical denominada SINDICATO NACIONAL DE INTERCONEXIÓN ELECTRICA S.A. “SINTRAISA”, definir con base en sus estatutos, si el señor JHON JAIRO CASTRO CARDONA, podía afiliarse a ésta y a su turno es atribución del SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE EMPRESAS DE ENERGIA ELECTRICA DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA “SINTRAENERGIA” determinar si los trabajadores de XM S.A. E.S.P., pueden ser socios de esa organización sindical y por ende miembros de la subdirectiva.
Sobre el tema de las condiciones de admisión, la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia T – 173 de 1995, en los siguientes términos:
“La libertad de asociación sindical debe ser entendida no sólo en su sentido negativo tradicional, esto es, como el derecho a no ser compelido a pertenecer a un sindicato, sino también en un sentido positivo, como la posibilidad efectiva de todo trabajador de pertenecer a una organización que defienda sus intereses profesionales, con la sola condición de cumplir los requisitos estatutarios que no atenten contra el núcleo esencial del derecho de asociación sindical, haciendo ilusoria esa posibilidad. En esa segunda acepción, el derecho fundamental consagrado en el articulo 39 de la Carta implica la prohibición para los sindicatos de impedir arbitrariamente el ingreso de trabajadores que cumplan los requisitos establecidos en los estatutos, y la imposibilidad jurídica de establecer en éstos condiciones de afiliación que dejen al capricho de los miembros del sindicato la aprobación de la solicitud de ingreso de nuevos afiliados. Este derecho de que gozan los trabajadores puede ser efectivamente ejercido sólo en la medida en que los estatutos sindicales establezcan condiciones razonables, que no dejen a la discreción absoluta e inmotivada de los afiliados la posibilidad de acceder a él.” (El resaltado es nuestro)
No obstante lo expuesto, estrictamente a manera de orientación, en nuestra opinión es pertinente que para el efecto de hacer claridad en el tema, se apoye en la clasificación que de las organizaciones sindicales se hace en el artículo 356 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por la ley 50 de 1990 artículo 40, que al respecto determina:
“Los sindicatos de trabajadores se clasifican así:
a) De empresa, si están formados por individuos de varias profesiones, oficios o especialidades, que prestan sus servicios en una misma empresa, establecimiento o institución;
b) De industria o por rama de actividad económica, si están formados por individuos que prestan sus servicios en varias empresas de la misma industria o rama de actividad económica.
c) Gremiales, si están formados por individuos de una misma profesión, oficio o especialidad, y
(...)”
De lo anterior se desprende que para ser miembro de un sindicato de empresa y de industria o por rama de actividad económica, es requisito indispensable estar vinculado a la empresa para el primero o ser trabajador en una de las empresas del sector, para el segundo.
En lo que hace referencia a las juntas directivas de los sindicatos, la H. Corte Constitucional, en la Sentencia C-797 de 2000 al declarar inexequible el artículo 390 del Código Sustantivo del Trabajo, señaló:
“... de acuerdo con el artículo 3º del Convenio 87 a las organizaciones sindicales les asiste el derecho de elegir libremente sus representantes, e igualmente les corresponde, a través de sus estatutos fijar las reglas de juego, concernientes con el proceso de elección de los miembros de las juntas directivas. Por consiguiente, el legislador desbordó el ámbito de su competencia, al entrar a regular aspectos del proceso democrático de elección de las directivas de las organizaciones sindicales, en los cuales no le es dable intervenir, por pertenecer al núcleo básico o esencial de la libertad sindical”. (Resaltado fuera de texto)
Así las cosas, el procedimiento a seguir para la elección de las juntas directivas ha de establecerse por el propio sindicato en sus estatutos, los cuales deben ajustarse a los siguientes parámetros legales:
- Será atribución exclusiva de la asamblea general la sustitución en propiedad de los directivos que llegaren a faltar. (articulo 376 C.S.T., modificado por el artículo 16 de la Ley 11 de 1984).
- Los miembros de la junta directiva serán elegidos en votación secreta, papeleta escrita y aplicando el sistema de cuociente electoral, so pena de nulidad (artículo 391 C.S.T).
- Para ser miembro de la junta directiva se debe estar afiliado al sindicato (articulo 388 modificado por el articulo 10 de la Ley 584 de 2000)
- El cargo del fiscal corresponderá a la lista mayoritaria de las minoritarias (artículo 54 de la Ley 50 de 1990).
Finalmente el Decreto Reglamentario 1194 de 1994 que regula la inscripción de las juntas directivas sindicales, subdirectivas o comités seccionales de las organizaciones sindicales, consagra en el parágrafo del artículo 2 que: “Se presume que la elección de juntas directivas sindicales, se efectuó con el lleno de las formalidades legales, y que las personas designadas para ocupar cargos en ellas reúnen los requisitos exigidos en la Constitución Política, la ley o los estatutos del sindicato, federación o confederación”, siendo competentes los Inspectores de Trabajo de acuerdo a la Resolución 0951 de 2003, para inscribir en el registro las juntas directivas, subdirectivas y comités de los sindicatos de primer grado, procediendo contra los actos que la ordenan o la niegan los recursos de ley por la vía gubernativa.
El presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir no es de obligatorio cumplimiento, ni ejecución como tampoco compromete la responsabilidad de este Ministerio.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo
Proyectó: Magda Lucía Jiménez Avila – 13-12-2007
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
C:\Documents and Settings\mljimenez\Mis documentos\MAGDA COLECTIVOS\Nueva carpeta\VIABILIDAD DE PERTENECER A UN SINDICATO Y FORMAR PARTE DE SU JUNTA DIRECTIVA.doc
Bogotá,
Doctora
JULIANA MONTOYA ESCOBAR
Apoderada
Expertos en Mercados S.A. E.S.P. XM S.A. E.S.P.
Carrera 43 A No. 15 sur oficina 403 - Edificio XEROX
Calle 12 Sur No. 18 –168 Bloque 2
Medellín (Antioquia)
Referencia: Radicados. Nos. 264963 y 273926
Viabilidad de pertenecer a un sindicato y formar
parte de su junta directiva
Respetada doctora:
De manera atenta me refiero a sus comunicaciones radicadas con los números de la referencia, en las que nos pone en antecedentes respecto de la situación que plasmamos a continuación, para luego formular dos interrogantes así:
Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. y Expertos en Mercados S.A. E.S.P., son dos personas jurídicas distintas y los trabajadores de cada una de estas compañías tienen contrato de trabajo con sus empleadoras con exclusividad, y entre las cuales existe un contrato de colaboración interadministrativo que no ha generado el surgimiento de figuras laborales tales como la coexistencia de contratos de trabajo.
Existen en el momento actual dos organizaciones sindicales, a saber, “SINTRAENERGIA”, sindicato de industria que agrupa a los trabajadores del ramo energético y eléctrico y “SINTRAISA”, sindicato de empresa que agrupa a los trabajadores de Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P.
La situación que origina esta consulta, consiste en que “El señor JHON JAIRO CASTRO CARDONA, trabajador actual de XM S.A. E.S.P., vinculado mediante contrato de trabajo se afilió (sic)al sindicato de industria SINDICATO DE TRABAJADORES DE EMPRESAS DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA “SINTRAENERGIA”; lo anterior en virtud de su calidad de trabajador de XM S.A. E.S.P. empresa que se encuentra en el sector energético propio del ramo que agrupa el mencionado sindicato, dicha afiliación además de la pertenencia a la Junta Directiva de dicho sindicato en calidad de 5° suplente, fue notificada mediante comunicación dirigida al gerente de INTERCONEXION ELECTRICA S.A. E.S.P”. Adicionalmente SINTRAISA puso en conocimiento de la gerencia de XM S.A. E.S.P., que el mismo trabajador había sido aceptado como nuevo miembro de dicha organización y XM S.A. E.S.P., en calidad de empleadora se pronunció advirtiendo la imposibilidad que le asiste al señor Castro de afiliarse a un sindicato de empresa como “SINTRAISA”, cuando no es trabajador de la misma, pues no hay coexistencia de contratos, unidad de empresa u otra figura que justifique tal afiliación.
Finalmente y con el propósito de establecer en forma clara la procedencia de la afiliación del citado trabajador a SINTRAENERGIA” y más aún de la inscripción de la Junta Directiva de la Subdirectiva en Medellín, la consultante pone de presente que la Resolución 1651 de 2007, establece como causal para negar la inscripción en el registro sindical, “5.Que se constituya una organización sindical de industria o por rama de actividad económica, pero sus afiliados sean trabajadores de empresas que no son de la misma industria o rama de actividad económica, o sean trabajadores de una misma empresa.” Luego de un análisis sobre el objeto social de XM S.A. E.S.P., concluye, contrariando lo señalado líneas arriba, esto es, “empresa que se encuentra en el sector energético propio del ramo que agrupa el mencionado sindicato”, que ésta “no pertenece a la Industria de la Energía Eléctrica”, violentando el ordenamiento jurídico de Colombia, pues podrán entonces afiliarse a un sindicato de industria, trabajadores dependientes de empresas que desarrollan oficios u ocupaciones diversas al ramo industrial objeto de la asociación sindical. (Resaltado es de la oficina).
Por lo expuesto formula los siguientes interrogantes:
“PRIMERO: Dados los antecedentes expuestos resultaba jurídicamente posible para el trabajador de XM S.A. E.S.P. JHON JAIRO CASTRO CARDONA afiliarse al sindicato de empresa SINDICATO NACIONAL DE INTERCONEXIÓN ELECTRICA S.A. SINTRAISA, atendiendo al hecho de que no existe coexistencia de contratos de trabajo ni unidad de empresa entre XM S.A. E.S.P. e ISA S.A. E.S.P.”
“SEGUNDA: Si los trabajadores de la empresa XM S.A. E.S.P. de conformidad con su objeto social pueden ser socios de (sic) sindicato de rama industrial denominado “SINTRAENERGIA” de conformidad con la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, expediente 2003 – 00356 Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO, del veintiocho (28) de junio de dos mil siete (2007) que anexamos y por ende miembro de una Subdirectiva.”
De manera atenta respondemos su requerimiento en los siguientes términos:
En primer lugar debemos señalar que su consulta se recibió inicialmente el 9 de noviembre del año que avanza, correspondiéndole el número de radicación 264963 y el día 20 del mismo mes ingresa a este Despacho nuevamente, por traslado que nos hiciera el Director Territorial de Antioquia por competencia, radicándose bajo el número 273926, aportándose en las dos oportunidades la siguiente documentación:
-Poder otorgado por el Gerente General de XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P., para formular esta consulta.
-Oficio emitido en Medellín a los 26 días del mes de octubre de 2007, a través del cual expone los hechos y en virtud de ellos solicita concepto a este Ministerio.
-Certificado de Existencia y Representación Legal de XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. (Total 18 folios)
También debemos advertir, que de acuerdo con la naturaleza y las funciones encargadas a la Oficina Jurídica de este Ministerio en el Decreto 205 de 2003, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta y, por tanto, no entra a resolver casos particulares, adicionalmente por lo dispuesto en el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 41 del Decreto Legislativo 2351 de 1965, y modificado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000, en virtud del cual los funcionarios del Ministerio de la Protección Social no estamos facultados para declarar derechos individuales, ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los Jueces de la República.
Por otra parte el convenio No. 87 de la OIT, aprobado mediante la Ley 26 de 1976 artículo 3º consagra :
“Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción.
Las autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal”.
En igual sentido, el articulo 362 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el articulo 42 de la Ley 50 de 1990, establece:
“Toda organización sindical tiene el derecho de redactar libremente sus estatutos y reglamentos administrativos. Dichos estatutos contendrán, por lo menos, lo siguiente:
1. La denominación del sindicato y su domicilio.
2. Su objeto.
3. Modificado. L. 584/2000, art. 3°. Condiciones de admisión.
4 .Obligaciones y derechos de los asociados
5. Número, denominación, período y funciones de los miembros de la directiva central y de las seccionales en su caso, modo de integrarlas o elegirlas, reglamento de sus reuniones y causales y procedimiento de remoción...” (La negrilla no es del texto)
Con fundamento en las normas enunciadas, respecto a la libertad de asociación sindical la Honorable Corte Constitucional ha señalado que dicha libertad comprende tres enfoques:
“a- Libertad individual de organizar sindicatos, cuyo pluralismo sindical está consagrado en el artículo 2º del Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo. b- Libertad de sindicalización (o sindicación), ya que nadie puede ser obligado a afiliarse o a desafiliarse a un sindicato; en palabras del artículo 358 del Código Sustantivo de Trabajo, inciso 1º: “Los sindicatos son asociaciones de libre ingreso y de retiro de los trabajadores”. c- Autonomía sindical que es la facultad que tiene la organización sindical para crear su propio derecho interno, para organizarse. Así lo dispone el artículo 3º del Convenio 87 de la OIT. La importancia que hoy en día ha tomado este derecho, hace que se acoja por los Estados en forma universal. Así por ejemplo este derecho lo consagran todas las constituciones elaboradas en este siglo”. (Corte Constitucional, sentencia C-441/92). ( Subrayado fuera de texto)
En este orden de ideas nos parece importante hacer las siguientes consideraciones en relación con la intervención del Ministerio de la Protección Social, en los asuntos internos de las organizaciones sindicales:
El numeral 1 del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 41 del Decreto Legislativo 2351 de 1965, modificado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000 contempla que los funcionarios del Ministerio Trabajo – hoy de la Protección Social - podrán hacer comparecer a sus respectivos despachos a los empleadores, para exigirles las informaciones pertinentes a su misión, la exhibición de libros, registros, planillas y demás documentos, la obtención de copias o extractos de los mismos, y agrega que podrán entrar sin previo aviso, y en cualquier momento mediante su identificación como tales, en toda empresa con el mismo fin y ordenar las medidas preventivas que consideren necesarias, para impedir que se violen las disposiciones relativas a las condiciones de trabajo y a la protección de los trabajadores en el ejercicio de su profesión y del derecho de libre asociación sindical.
Además, el último inciso del citado numeral establece que los funcionarios de este Ministerio tendrán las mismas facultades respecto de trabajadores, directivos o afiliados a las organizaciones sindicales, siempre y cuando medie solicitud de parte del sindicato y/o de las organizaciones de segundo y tercer grado, a las cuales se encuentra afiliada la organización sindical.
Por su parte, el artículo 353 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 38 de la Ley 50 de 1990 y modificado por el artículo 1° de la Ley 584 de 2000, dispone en su numeral 2 que las asociaciones profesionales o sindicatos deben ajustarse en el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus deberes, a las normas de este título y están sometidos a la inspección y vigilancia del gobierno, en cuanto concierne al orden público.
Con las modificaciones que se le introdujeron a los artículos 353 y 486 del Código Sustantivo del Trabajo, mediante los artículos 1° y 20 de la Ley 584 de 2000, el legislador pretendió evitar toda intervención del Estado que tienda a limitar la libertad sindical o su ejercicio legal, eliminando la injerencia de este Ministerio en los asuntos internos de las organizaciones sindicales, por lo que se ha de entender que a partir de la vigencia de la Ley 584, la función de inspección y vigilancia que esta entidad puede ejercer sobre los sindicatos, está referida a aquellas actividades que tienen que ver con el orden público, como serían por ejemplo las situaciones que se presenten en contra de lo previsto en los numerales 1 y 2 del artículo 448 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 63 de la Ley 50 de 1990, sobre el curso pacífico de las huelgas.
Así las cosas, de lo expuesto se colige, que las organizaciones sindicales gozan de autonomía sindical, lo que significa que en el ejercicio de su fuero interno, pueden establecer las condiciones de funcionamiento que estimen pertinentes, gozando de plena libertad para fijar en sus estatutos las condiciones de admisión, correspondiéndole en consecuencia para el caso que nos ocupa, única y exclusivamente a la organización sindical denominada SINDICATO NACIONAL DE INTERCONEXIÓN ELECTRICA S.A. “SINTRAISA”, definir con base en sus estatutos, si el señor JHON JAIRO CASTRO CARDONA, podía afiliarse a ésta y a su turno es atribución del SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE EMPRESAS DE ENERGIA ELECTRICA DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA “SINTRAENERGIA” determinar si los trabajadores de XM S.A. E.S.P., pueden ser socios de esa organización sindical y por ende miembros de la subdirectiva.
Sobre el tema de las condiciones de admisión, la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia T – 173 de 1995, en los siguientes términos:
“La libertad de asociación sindical debe ser entendida no sólo en su sentido negativo tradicional, esto es, como el derecho a no ser compelido a pertenecer a un sindicato, sino también en un sentido positivo, como la posibilidad efectiva de todo trabajador de pertenecer a una organización que defienda sus intereses profesionales, con la sola condición de cumplir los requisitos estatutarios que no atenten contra el núcleo esencial del derecho de asociación sindical, haciendo ilusoria esa posibilidad. En esa segunda acepción, el derecho fundamental consagrado en el articulo 39 de la Carta implica la prohibición para los sindicatos de impedir arbitrariamente el ingreso de trabajadores que cumplan los requisitos establecidos en los estatutos, y la imposibilidad jurídica de establecer en éstos condiciones de afiliación que dejen al capricho de los miembros del sindicato la aprobación de la solicitud de ingreso de nuevos afiliados. Este derecho de que gozan los trabajadores puede ser efectivamente ejercido sólo en la medida en que los estatutos sindicales establezcan condiciones razonables, que no dejen a la discreción absoluta e inmotivada de los afiliados la posibilidad de acceder a él.” (El resaltado es nuestro)
No obstante lo expuesto, estrictamente a manera de orientación, en nuestra opinión es pertinente que para el efecto de hacer claridad en el tema, se apoye en la clasificación que de las organizaciones sindicales se hace en el artículo 356 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por la ley 50 de 1990 artículo 40, que al respecto determina:
“Los sindicatos de trabajadores se clasifican así:
a) De empresa, si están formados por individuos de varias profesiones, oficios o especialidades, que prestan sus servicios en una misma empresa, establecimiento o institución;
b) De industria o por rama de actividad económica, si están formados por individuos que prestan sus servicios en varias empresas de la misma industria o rama de actividad económica.
c) Gremiales, si están formados por individuos de una misma profesión, oficio o especialidad, y
(...)”
De lo anterior se desprende que para ser miembro de un sindicato de empresa y de industria o por rama de actividad económica, es requisito indispensable estar vinculado a la empresa para el primero o ser trabajador en una de las empresas del sector, para el segundo.
En lo que hace referencia a las juntas directivas de los sindicatos, la H. Corte Constitucional, en la Sentencia C-797 de 2000 al declarar inexequible el artículo 390 del Código Sustantivo del Trabajo, señaló:
“... de acuerdo con el artículo 3º del Convenio 87 a las organizaciones sindicales les asiste el derecho de elegir libremente sus representantes, e igualmente les corresponde, a través de sus estatutos fijar las reglas de juego, concernientes con el proceso de elección de los miembros de las juntas directivas. Por consiguiente, el legislador desbordó el ámbito de su competencia, al entrar a regular aspectos del proceso democrático de elección de las directivas de las organizaciones sindicales, en los cuales no le es dable intervenir, por pertenecer al núcleo básico o esencial de la libertad sindical”. (Resaltado fuera de texto)
Así las cosas, el procedimiento a seguir para la elección de las juntas directivas ha de establecerse por el propio sindicato en sus estatutos, los cuales deben ajustarse a los siguientes parámetros legales:
- Será atribución exclusiva de la asamblea general la sustitución en propiedad de los directivos que llegaren a faltar. (articulo 376 C.S.T., modificado por el artículo 16 de la Ley 11 de 1984).
- Los miembros de la junta directiva serán elegidos en votación secreta, papeleta escrita y aplicando el sistema de cuociente electoral, so pena de nulidad (artículo 391 C.S.T).
- Para ser miembro de la junta directiva se debe estar afiliado al sindicato (articulo 388 modificado por el articulo 10 de la Ley 584 de 2000)
- El cargo del fiscal corresponderá a la lista mayoritaria de las minoritarias (artículo 54 de la Ley 50 de 1990).
Finalmente el Decreto Reglamentario 1194 de 1994 que regula la inscripción de las juntas directivas sindicales, subdirectivas o comités seccionales de las organizaciones sindicales, consagra en el parágrafo del artículo 2 que: “Se presume que la elección de juntas directivas sindicales, se efectuó con el lleno de las formalidades legales, y que las personas designadas para ocupar cargos en ellas reúnen los requisitos exigidos en la Constitución Política, la ley o los estatutos del sindicato, federación o confederación”, siendo competentes los Inspectores de Trabajo de acuerdo a la Resolución 0951 de 2003, para inscribir en el registro las juntas directivas, subdirectivas y comités de los sindicatos de primer grado, procediendo contra los actos que la ordenan o la niegan los recursos de ley por la vía gubernativa.
El presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir no es de obligatorio cumplimiento, ni ejecución como tampoco compromete la responsabilidad de este Ministerio.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo
Proyectó: Magda Lucía Jiménez Avila – 13-12-2007
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
C:\Documents and Settings\mljimenez\Mis documentos\MAGDA COLECTIVOS\Nueva carpeta\VIABILIDAD DE PERTENECER A UN SINDICATO Y FORMAR PARTE DE SU JUNTA DIRECTIVA.doc
Bogotá D.C.,
Señores
WILLIAM CAMARGO
FAYBER SOLANO
ARIEL VARGAS
RAÚL REVEROS
VÍCTOR PÉREZ
Junta de Representantes
del Personal de Siemens S.A.
Carrera 65 No. 11-83
Ciudad
Asunto: Radicado 79410 – Aplicabilidad del artículo 8 Pacto Colectivo
Respetados Señores:
En los siguientes términos damos respuesta al escrito del asunto, en el que refieren acerca de la disparidad de criterios que se presenta con su empleador, toda vez que conforme al artículo 8 del PACTO COLECTIVO, la jornada laboral será de 47.5 horas semanales, indicándose en el parágrafo A del mismo artículo, que para el tercer turno ésta será de 45 horas semanales trabajadas de lunes a viernes, excluida media hora diaria para alimentación, ante lo cual, ustedes, en su calidad de Junta de Representantes del Personal, no están de acuerdo en que la Empresa SIEMENS S.A., quiera hacer extensivo el horario de 47.5 horas semanales para el tercer turno, aduciendo que el parágrafo C del mismo artículo 8 lo aclara y la ratifica; por ello solicitan a este Ministerio emitir concepto, a fin de establecer a quien jurídicamente le asiste la razón.
En primer lugar es importante informarles que los funcionarios del Ministerio de la Protección Social, por expresa disposición del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 41 del Decreto Legislativo 2351 de 1965, y modificado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000, no estamos facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces de la República, razón por la cual todo pronunciamiento encaminado a establecer a quien desde el punto de vista jurídico, le asiste la razón en el asunto que nos ocupa, desbordaría nuestras facultades.
Dada la limitante que nos cobija, solo a manera de orientación, nos pronunciamos partiendo del tenor literal del texto del artículo 8 del Pacto Colectivo, suministrado por ustedes en fotocopia para el efecto, en el que se regula la jornada de trabajo, señalando que en nuestro sentir, si bien es cierto en el parágrafo A se consiga de manera diáfana que “Para turno nocturno (tercer turno), la jornada de trabajo será de cuarenta y cinco (45)horas semanales y ésta se laborará en cinco jornadas continuas a partir del lunes. Esto excluye la media hora diaria para alimentación....”, sin embargo esta claridad se desvanece en el parágrafo C al involucrar dentro de la jornada de las cuarenta y siete horas y media (47.5) semanales a los turnos en general, esto es, sin hacer la distinción entre diurno y nocturno, advirtiendo que cuando por efecto del horario de éstos no se laboren las cuarenta y siete y media (47.5) horas en las cinco jornadas de que trata el parágrafo, el tiempo restante se repondrá el día sábado.
Por lo anterior consideramos pertinente llamar la atención sobre algunos aspectos importantes, que pueden servir de soporte para el tema de consulta, en aras de dirigir su actuar en consonancia con los mismos, hacía el logro del mejor resultado para ustedes y su empleador, así:
De conformidad con lo dispuesto en el articulo 481 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el articulo 69 de la Ley 50 de 1990, los pactos colectivos se rigen por las mismas disposiciones establecidas para las Convenciones colectivas de trabajo, pero solamente son aplicables a quienes los hayan suscrito o adhieran posteriormente a ellos. (El resaltado no es del texto)
Por su parte el artículo 467 del mismo código define la Convención colectiva de trabajo, como “la que se celebra entre uno o varios patronos o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia.”
En consecuencia, como la convención colectiva se celebra entre unas partes claramente determinadas - empleador y sindicato- es precisamente a esas partes a quienes les corresponde definir el alcance de lo pactado en sus cláusulas, para lo cual pueden acudir al tenor literal de la norma convencional, al estudio de las actas que se levantaron en la etapa de arreglo directo de la negociación colectiva o a las actas aclaratorias de la convención, si éstas se han producido.
Lo expresado en el párrafo antecedente, tiene respaldo en los reiterados pronunciamientos que sobre el tema ha dejado plasmados la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en los siguientes términos:
“Convención colectiva. Naturaleza jurídica. Interpretación... Conviene reiterar lo ya dicho en otras ocasiones en las cuales la Corte, volviendo sobre lo que constituye su verdadera labor doctrinaria, ha dejado claramente sentado que... las convenciones colectivas... no obstante la gran importancia que tienen en las relaciones obrero-patronales y en la formación del derecho del trabajo, jamás pueden participar de las características propias de las normas de alcance nacional y, por lo mismo, son las partes en primer término las llamadas a determinar su sentido y alcance...
También cabe recordar que por imperativo legal los contratos y convenios entre particulares –y la convención colectiva de trabajo no es otra cosa diferente a un acuerdo de voluntades sui generis- deben interpretarse atendiéndose más a la intención que tuvieron quienes los celebraron, si dicha intención es claramente conocida, que a las palabras de que se hayan servido los contratantes...” Sentencia de abril 7 de 1995, Radicación 7243 (Las negrillas no son del texto)
Sobre los acuerdos y convenios celebrados entre las partes con la finalidad de aclarar el alcance de las cláusulas convencionales, sin el lleno de las solemnidades y formalidades exigidas en el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo para las convenciones colectivas, ha dicho la Corte:
“... eso no impide que los patronos y las asociaciones de trabajadores puedan celebrar acuerdos y convenios... mediante simples actas de conciliación, que pueden aclarar aspectos oscuros o deficientes de las normas consuetudinarias o convencionales...” Sentencia del 19 de julio de 1982 (Las negrillas no son del original)
“Conviene tener de presente, que los convenios o acuerdos que se suscriben entre el representante legal de una asociación sindical, y el representante de una empresa, para aclarar o adicionar alguna cláusula convencional, tienen plena validez, porque hacen parte de la convención colectiva de trabajo legalmente pactada” Sentencia de mayo 24 de 1982, Radicación 6169 (Las negrillas son de esta Oficina)
De otra parte en el evento de persistir la controversia con su empleador, sobre el alcance del contenido del artículo 8 del pacto colectivo, pueden acudir ante los jueces laborales. Al respecto la jurisprudencia ha sido reiterativa al concluir que corresponde a la justicia laboral ordinaria, la definición de los conflictos que se originen en las cláusulas convencionales.
En este sentido es pertinente citar algunos apartes de la Sentencia proferida con el Radicado 23.302, el 22 de noviembre de 2004, por la mencionada Corte:
“... No puede olvidarse que las convenciones colectivas no obstante su naturaleza normativa son en el recurso extraordinario una prueba más y por lo mismo los llamados a fijar su sentido, cuando las partes contratantes tienen discrepancias al respecto, son en primer lugar los jueces de instancia, quienes solamente están obligados a señalar las razones por las cuales otorgaron determinado entendimiento a la cláusula respectiva... cuando se advierta que el alcance dado por el juzgador de instancia pugna radicalmente con el contenido gramatical de la cláusula o con la intención explícita de las partes al redactarla, puede entrar la Corte a infirmar dicha interpretación, por cuanto es indudable que en esta hipótesis si se está en presencia de un error protuberante de hecho...”
El presente concepto tiene el alcance que determina el articulo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir, no es de obligatorio cumplimiento, ni compromete la responsabilidad de este Ministerio.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Proyectó: Magda Lucía Jiménez Avila 25-04-2007
Rad. 79410
Dependencia 10240
Bogotá,
Señora:
DORA ELVIRA GROSS MELO
grossmelo@yahoo.es
Referencia: Radicado 9446
Presencia del Ministerio como veedor en una asamblea general
Respetada señora:
Del Grupo de Atención al Usuario y Participación Ciudadana de este Ministerio, recibimos su correo electrónico distinguido con el número de radicación de la referencia, en el que nos formula la siguiente pregunta:
¿De considerarlo necesario, es posible que el Ministerio de la Protección Social por petición de uno de los miembros del sindicato, se encuentre presente en una asamblea general, como veedor de la pulcritud de lo que allí se determine. ?
De manera atenta damos respuesta a su inquietud, en los siguientes términos:
El artículo 444 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 61 de la Ley 50 de 1990, dispone:
“Concluida la etapa de arreglo directo sin que las partes hubieren logrado un acuerdo total sobre el diferendo laboral, los trabajadores podrán optar por la declaratoria de huelga o por someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal de Arbitramento.
La huelga o la solicitud de arbitramento serán decididas dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la terminación de la etapa de arreglo directo, mediante votación secreta, personal e indelegable, por la mayoría absoluta de los trabajadores de la empresa, o de la asamblea general de los afiliados al sindicato o sindicatos que agrupen más de la mitad de aquellos trabajadores”...
(....)
Inciso 4. Modificado L584/2000, Art. 17. Antes de celebrarse la asamblea o asambleas, las organizaciones sindicales interesadas o los trabajadores, podrán dar aviso a las autoridades del trabajo sobre la celebración de las mismas, con el único fin de que puedan presenciar y comprobar la votación” (La negrilla es del Despacho)
Señala entonces la legislación laboral de manera taxativa, un solo evento de las organizaciones sindicales, al cual deberá asistir el funcionario competente de este Ministerio, siempre y cuando medie petición de aquellas en tal sentido y con la finalidad exclusiva de presenciar y comprobar la votación que determina si optan por la huelga o el tribunal de arbitramento, ante la imposibilidad de un acuerdo total sobre el diferendo laboral.
En los demás casos en los que se requiera la concurrencia del Ministerio, la decisión de asistir o abstenerse de hacerlo, será discrecional del funcionario a quien corresponda atender la solicitud, por las siguientes razones:
El numeral 1 del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 41 del Decreto Legislativo 2351 de 1965, modificado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000 contempla que los funcionarios del Ministerio Trabajo – hoy de la Protección Social - podrán hacer comparecer a sus respectivos despachos a los empleadores, para exigirles las informaciones pertinentes a su misión, la exhibición de libros, registros, planillas y demás documentos, la obtención de copias o extractos de los mismos, y agrega que podrán entrar sin previo aviso, y en cualquier momento mediante su identificación como tales, en toda empresa con el mismo fin y ordenar las medidas preventivas que consideren necesarias, para impedir que se violen las disposiciones relativas a las condiciones de trabajo y a la protección de los trabajadores en el ejercicio de su profesión y del derecho de libre asociación sindical.
Además, el último inciso del citado numeral establece que los funcionarios de este Ministerio tendrán las mismas facultades respecto de trabajadores, directivos o afiliados a las organizaciones sindicales, siempre y cuando medie solicitud de parte del sindicato y/o de las organizaciones de segundo y tercer grado, a las cuales se encuentra afiliada la organización sindical.
Por su parte, el artículo 353 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 38 de la Ley 50 de 1990 y modificado por el artículo 1° de la Ley 584 de 2000, dispone en su numeral 2 que las asociaciones profesionales o sindicatos deben ajustarse en el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus deberes, a las normas de este título y están sometidos a la inspección y vigilancia del gobierno, en cuanto concierne al orden público.
Con las modificaciones que se le introdujeron a los artículos 353 y 486 del Código Sustantivo del Trabajo, mediante los artículos 1° y 20 de la Ley 584 de 2000, el legislador pretendió evitar toda intervención del Estado que tienda a limitar la libertad sindical o su ejercicio legal, eliminando la injerencia de este Ministerio en los asuntos internos de las organizaciones sindicales, por lo que se ha de entender que a partir de la vigencia de la Ley 584, la función de inspección y vigilancia que esta entidad puede ejercer sobre los sindicatos está referida a aquellas actividades que tienen que ver con el orden público, como serían por ejemplo las situaciones que se presenten en contra de lo previsto en los numerales 1 y 2 del artículo 448 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 63 de la Ley 50 de 1990, sobre el curso pacífico de las huelgas.
En consecuencia, los funcionarios de este Ministerio, en ejercicio de su labor de inspección y vigilancia, pueden, respecto de trabajadores, directivos o afiliados a las organizaciones sindicales, ejercer las mismas facultades que el numeral 1 del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, contempla en relación con los empleadores, únicamente cuando exista solicitud del representante legal del sindicato o de un organismo del mismo sindicato facultado para hacerlo, como sería por ejemplo la asamblea general, o de las organizaciones de segundo y tercer grado a las cuales se encuentre afiliada la organización sindical.
En todo caso la solicitud deberá presentarse en la Dirección Territorial que corresponda, de acuerdo al domicilio de la organización sindical.
El presente concepto tiene el alcance que determina el articulo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir, no es de obligatorio cumplimiento ni compromete la responsabilidad de este Ministerio, constituyéndose tan sólo en una orientación.
Atentamente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Proyectó: Magda Lucía Jiménez Avila – 28-01-2008
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
C:\Documents and Settings\mljimenez\Mis documentos\MAGDA COLECTIVOS\Nueva carpeta\PRESENCIA DEL MINISTERIO COMO VEEDOR EN UNA ASAMBLEA GENERAL.doc
Bogotá,
Señora:
DORA ELVIRA GROSS MELO
grossmelo@yahoo.es
Referencia: Radicado 9446
Presencia del Ministerio como veedor en una asamblea general
Respetada señora:
Del Grupo de Atención al Usuario y Participación Ciudadana de este Ministerio, recibimos su correo electrónico distinguido con el número de radicación de la referencia, en el que nos formula la siguiente pregunta:
¿De considerarlo necesario, es posible que el Ministerio de la Protección Social por petición de uno de los miembros del sindicato, se encuentre presente en una asamblea general, como veedor de la pulcritud de lo que allí se determine. ?
De manera atenta damos respuesta a su inquietud, en los siguientes términos:
El artículo 444 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 61 de la Ley 50 de 1990, dispone:
“Concluida la etapa de arreglo directo sin que las partes hubieren logrado un acuerdo total sobre el diferendo laboral, los trabajadores podrán optar por la declaratoria de huelga o por someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal de Arbitramento.
La huelga o la solicitud de arbitramento serán decididas dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la terminación de la etapa de arreglo directo, mediante votación secreta, personal e indelegable, por la mayoría absoluta de los trabajadores de la empresa, o de la asamblea general de los afiliados al sindicato o sindicatos que agrupen más de la mitad de aquellos trabajadores”...
(....)
Inciso 4. Modificado L584/2000, Art. 17. Antes de celebrarse la asamblea o asambleas, las organizaciones sindicales interesadas o los trabajadores, podrán dar aviso a las autoridades del trabajo sobre la celebración de las mismas, con el único fin de que puedan presenciar y comprobar la votación” (La negrilla es del Despacho)
Señala entonces la legislación laboral de manera taxativa, un solo evento de las organizaciones sindicales, al cual deberá asistir el funcionario competente de este Ministerio, siempre y cuando medie petición de aquellas en tal sentido y con la finalidad exclusiva de presenciar y comprobar la votación que determina si optan por la huelga o el tribunal de arbitramento, ante la imposibilidad de un acuerdo total sobre el diferendo laboral.
En los demás casos en los que se requiera la concurrencia del Ministerio, la decisión de asistir o abstenerse de hacerlo, será discrecional del funcionario a quien corresponda atender la solicitud, por las siguientes razones:
El numeral 1 del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 41 del Decreto Legislativo 2351 de 1965, modificado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000 contempla que los funcionarios del Ministerio Trabajo – hoy de la Protección Social - podrán hacer comparecer a sus respectivos despachos a los empleadores, para exigirles las informaciones pertinentes a su misión, la exhibición de libros, registros, planillas y demás documentos, la obtención de copias o extractos de los mismos, y agrega que podrán entrar sin previo aviso, y en cualquier momento mediante su identificación como tales, en toda empresa con el mismo fin y ordenar las medidas preventivas que consideren necesarias, para impedir que se violen las disposiciones relativas a las condiciones de trabajo y a la protección de los trabajadores en el ejercicio de su profesión y del derecho de libre asociación sindical.
Además, el último inciso del citado numeral establece que los funcionarios de este Ministerio tendrán las mismas facultades respecto de trabajadores, directivos o afiliados a las organizaciones sindicales, siempre y cuando medie solicitud de parte del sindicato y/o de las organizaciones de segundo y tercer grado, a las cuales se encuentra afiliada la organización sindical.
Por su parte, el artículo 353 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 38 de la Ley 50 de 1990 y modificado por el artículo 1° de la Ley 584 de 2000, dispone en su numeral 2 que las asociaciones profesionales o sindicatos deben ajustarse en el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus deberes, a las normas de este título y están sometidos a la inspección y vigilancia del gobierno, en cuanto concierne al orden público.
Con las modificaciones que se le introdujeron a los artículos 353 y 486 del Código Sustantivo del Trabajo, mediante los artículos 1° y 20 de la Ley 584 de 2000, el legislador pretendió evitar toda intervención del Estado que tienda a limitar la libertad sindical o su ejercicio legal, eliminando la injerencia de este Ministerio en los asuntos internos de las organizaciones sindicales, por lo que se ha de entender que a partir de la vigencia de la Ley 584, la función de inspección y vigilancia que esta entidad puede ejercer sobre los sindicatos está referida a aquellas actividades que tienen que ver con el orden público, como serían por ejemplo las situaciones que se presenten en contra de lo previsto en los numerales 1 y 2 del artículo 448 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 63 de la Ley 50 de 1990, sobre el curso pacífico de las huelgas.
En consecuencia, los funcionarios de este Ministerio, en ejercicio de su labor de inspección y vigilancia, pueden, respecto de trabajadores, directivos o afiliados a las organizaciones sindicales, ejercer las mismas facultades que el numeral 1 del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, contempla en relación con los empleadores, únicamente cuando exista solicitud del representante legal del sindicato o de un organismo del mismo sindicato facultado para hacerlo, como sería por ejemplo la asamblea general, o de las organizaciones de segundo y tercer grado a las cuales se encuentre afiliada la organización sindical.
En todo caso la solicitud deberá presentarse en la Dirección Territorial que corresponda, de acuerdo al domicilio de la organización sindical.
El presente concepto tiene el alcance que determina el articulo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir, no es de obligatorio cumplimiento ni compromete la responsabilidad de este Ministerio, constituyéndose tan sólo en una orientación.
Atentamente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Proyectó: Magda Lucía Jiménez Avila – 28-01-2008
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
C:\Documents and Settings\mljimenez\Mis documentos\MAGDA COLECTIVOS\Nueva carpeta\PRESENCIA DEL MINISTERIO COMO VEEDOR EN UNA ASAMBLEA GENERAL.doc
Suscribirse a:
Entradas (Atom)