Dependencia: 10240 URGENTE
Bogotá D.C. 20 noviembre de 2008 341561
Señora
EDITH ROCIO BARBOSA PINZON
Secretaría de Gobierno y Desarrollo S Comunitario
Cra 6 No 6 – 41
Nocaima - Cundinamarca
Referencia: Rad. Int. 329773 del 10 – 11 – 08
Respetada señora Edith Rocío:
Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre el pago de los aportes a la seguridad social por parte de los contratistas, teniendo en cuenta la duración del contrato. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:
El artículo 114 del Decreto Ley 2150 de 1995 que modificaba el artículo 282 de la Ley 100 de 1993, señalaba que las personas naturales que contrataran con el Estado en la modalidad de prestación de servicios no estarían obligadas a acreditar afiliación a los sistemas de salud y pensiones, siempre y cuando la duración de su contrato fuere igual o inferior a tres (3) meses.
De otra parte, el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 que modifica el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, señala que durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deben efectuarse las cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
El artículo 1 del Decreto 510 de 2003, establece que de conformidad con lo previsto por el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, las personas naturales que prestan directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, deberán estar afiliados al Sistema General de Pensiones y su cotización deberá corresponder a los ingresos que efectivamente perciba el afiliado. Para este propósito, él mismo deberá declarar en el formato que para tal efecto establezca la Superintendencia Bancaria, ante la administradora a la cual se afilie, el monto de los ingresos que efectivamente percibe, manifestación que se entenderá hecha bajo la gravedad del juramento.
Así mismo, el segundo inciso del artículo 3 del Decreto 510 de 2003, determina que la base de cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma que la base de la
cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la mínima establecida para el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Así las cosas y expuesto lo anterior, se tiene frente a lo consultado, que el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 que modifica el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, al determinar que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios se estará en la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones, está modificando tácitamente lo previsto en el artículo 114 del Decreto Ley 2150 de 1995, ya que la Ley 797 de 2003 no fija un plazo determinado después del inicio del contrato para que surja el deber de cotizar; por tal razón y expuesto lo anterior, esta oficina considera que independientemente de la duración del contrato ( un mes, dos o tres meses) y cuantía del contrato, siempre el contratista estará en la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones, teniendo en cuenta para ello los parámetros establecidos en el artículo 1 del Decreto 510 de 2003.
En materia de cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, debe señalarse que de conformidad con lo previsto en el segundo inciso del artículo 3 del Decreto 510 de 2003, la base de cotización en salud está ligada a la base de cotización establecida para el Sistema General de Pensiones, por tal razón, lo previsto en el párrafo anterior también es aplicable a los aportes en salud, en el entendido de que independientemente de la duración del contrato y la cuantía del mismo, el contratista siempre estará en la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, razón por la cual, se entiende modificado en dicho aspecto lo establecido en el inciso 1 del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002.
Respecto de la obligación que tiene los contratistas de cotizar, debe indicarse que el artículo 3º de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 establece que serán afiliados al Sistema General de Pensiones:
“1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.”
Frente a la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social Salud de los contratistas personas naturales, el inciso 1º del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, señala que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
De esta manera, es claro que en los contratos (sin importar su duración o valor) en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, es decir, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, el
contratista deberá estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes, sea cual fuere la duración o modalidad de contrato que se adopte.
En lo relacionado con la base y porcentaje de cotización que un contratista debe efectuar a los sistemas de salud y pensiones, debe indicarse que los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004, en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, imparten instrucciones con relación al ingreso base de cotización de los contratistas afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
“En primer término señaló, que el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo, 17 de la Ley 100 de 1993, establece que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones en forma obligatoria a los regímenes del Sistema General de Pensiones, por parte de los contratistas, con base en los ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
El inciso segundo del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, concordante con el mandato legal citado, establece que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se deben hacer sobre la misma base que al Sistema General de Pensiones; en consecuencia, el ingreso base de cotización conforme a los artículos 5º y 6º de la Ley 797 de 2003 que modificaron en su orden los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 204 ibídem en ningún caso puede ser inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, ni superior a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Siendo claro que el ingreso base de cotización a los Sistemas de Salud y Pensiones, es por definición y de manera general, uniforme y si tal como lo señaló el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, las cotizaciones deben efectuarse con base en el salario o ingresos por prestación de servicios devengados, el ingreso base de cotización tanto para pensiones como para salud de las personas naturales vinculadas al Estado o al sector privado, mediante contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten debe corresponder a estos ingresos devengados, por tanto, las bases de cotización deben ser iguales.
En segundo término, señaló que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada; razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada.
Ante el planteamiento concreto de si es jurídicamente viable efectuar aportes a pensiones sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002 y Circular 000001 de 2004 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se considera que la remisión que el mismo inciso segundo del artículo 3º Decreto 510 de 2003 hace a la base de cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serviría de fundamento a los contratistas para efectuar sus aportes tanto a pensión como a salud sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002.
Así las cosas, lo previsto en la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, significa que la base de cotización para los sistemas de salud y pensiones del contratista corresponderá exactamente al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, porcentaje sobre el cual se calculará el monto del aporte que en salud y pensiones debe efectuarse, el cual corresponde al 12.5% y 16% del ingreso base, respectivamente, procedimiento de cotización que por estar reglado de forma especial impide la posibilidad de cotizar de una forma diferente.
En este caso debe recordarse que la base de cotización a la seguridad social no puede ser inferior a un (1) smlmv ni superior a veinticinco (25) smlmv, y si por alguna circunstancia la base de cotización del contratista arroja una cifra inferior al salario mínimo, deberá cotizarse sobre la base de un (1) smlmv.
Hecha la aclaración anterior y de conformidad con lo ya expuesto, debe indicarse que todo trabajador o contratista que labore durante un término inferior a un mes, se encuentra en la obligación de cotizar en salud y pensiones, caso en el cual y respecto del contratista, dicha obligación no puede ser desconocida argumentando que se encuentra afiliado al régimen subsidiado. En este caso, debe recordarse que si el contratista está afiliado al régimen subsidiado, debe darse aplicación a lo previsto en el Acuerdo 304 de 2005 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y el artículo 21 de la Ley 1122 de 2007, según el cual cuando un afiliado al régimen subsidiado deba cotizar temporalmente al contributivo, debe dar aviso de dicha circunstancia al ente territorial para que este le suspenda su afiliación al subsidiado hasta por un año, de modo tal de que cuando finalice la obligación de cotizar al régimen contributivo de salud, reingrese al régimen subsidiado.
En cuanto a sus interrogantes relacionados con la forma como operaria el pago de aportes a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (Pila) y la adopción de una reglamentación o guía de pago de aportes a la seguridad social, damos traslado de los mismos a la Dirección General de Seguridad Económica y Pensiones, a fin de que dicha dependencia se pronuncie sobre el particular.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Elaboró: Edilfonso Morales González
C:\Documents and Settings\emoralesg\Mis documentos\edilfonso2008\329773contratista2150.doc
martes, 10 de febrero de 2009
Dependencia: 10240 URGENTE
Bogotá D.C.
Señor
JORGE ANDRES ACEVEDO ALHAY
Oficina Jurídica Nacional
Servicio Occidental de Salud SOS
Av Las Américas No 23 N – 55
Santiago de Cali – Valle del Cauca
Referencia: Rad. Int. Jur. 358429 del 19 – 12 - 08
Respetado señor Acevedo:
Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre la desafiliación de beneficiarios en caso de conductas abusivas o de mala fe. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:
Esta oficina mediante oficio No 318486 del 29 de octubre del presente año, en uno de sus apartes señaló lo siguiente:
“ (...)
Con fundamento en lo expuesto y frente a su consulta, es concepto de ésta oficina, que en el evento de comprobarse por la EPS, previo el debido proceso la comisión de conductas abusivas o de mala fe en los términos establecidos en el numeral 3 del inciso 7 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994 por parte de un beneficiario la imposición de la sanción a que hubiere lugar, como lo sería, la desafiliación, solo resultaría procedente respecto del afiliado beneficiario que incurrió en la conducta.
(..)”
Ahora bien, frente a lo señalado en su comunicación, debe indicarse que el artículo 15 de la Resolución 5261 de 1994, establece que toda persona que ingresa a una entidad promotora de salud debe diligenciar bajo la gravedad del juramento un formulario que contenga sus datos personales y familiares, su condición de salud actual y pasada y la de los familiares que vaya a inscribir, los antecedentes familiares y personales clínicos, epidemiológicos y toxicológicos.
De otra parte, el numeral 7 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, establece como practica no autorizada para la EPS, el terminar en forma unilateral la relación contractual con sus afiliados, o negar la afiliación a quien desee afiliarse, siempre que garantice el pago de la cotización o subsidio correspondiente, salvo cuando exista prueba de que el usuario ha utilizado o intentado utilizar los beneficios que le ofrece el Sistema General de Seguridad Social en Salud en forma abusiva o de mala fe. Para estos efectos, se consideran conductas abusivas o de mala fe del usuario entre otras las siguientes: a) solicitar u obtener para si o para un tercero, por cualquier medio, servicios o medicamentos que no sean necesarios; b) Solicitar u obtener la prestación de servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud a personas que legalmente no tengan derecho a ellos. c) Suministrar a las entidades promotoras o prestadoras de servicios, en forma deliberada, información falsa o engañosa. d) Utilizar mecanismos engañosos o fraudulentos para obtener beneficios del sistema o tarifas más bajas de las que le corresponderían y eludir o intentar eludir por cualquier medio la aplicación de pagos compartidos o cuotas moderadoras y deducibles.
Así mismo, el artículo 64 del Decreto 806 de 1998, contempla como causales de pérdida de la antigüedad cuando el afiliado cotizante o beneficiario incurra en las causales abusivas o de mala fe que contempla en numeral 7 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994.
En este orden de ideas y frente a lo consultado, debe indicarse que en estricta aplicación de lo previsto en el artículo 15 de la Resolución 5261 de 1994 toda persona que quiera afiliarse a una EPS, bajo la gravedad del juramento deberá declarar su estado de salud propio y el de los familiares que va a inscribir, declaración juramentada en la cual de ocultarse el estado real de salud, puede conllevar a la desafiliación con la consecuente pérdida de la antigüedad, toda vez que dicha situación se enmarcaría dentro de la causal abusiva o de mala fe que contempla el numeral 7 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, consistente en suministrar a las entidades promotoras de salud en forma deliberada, información falsa o engañosa.
En el caso anterior, en criterio de este despacho y en aplicación de la regla contemplada en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según la cual “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, le corresponderá a la EPS el demostrar que el afiliado dolosamente o intencionalmente oculto su estado de salud, para proceder a su desafiliación con la consecuente pérdida de la antigüedad, como efecto de haber suministrado información falsa o engañosa. En este evento, debe recordarse que según lo estipulado en el numeral 7 del Artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, el suministro de información falsa o engañosa debe ser intencional es decir con dolo, aspecto éste que debe verificar la EPS.
Por último y tal como se señaló en el concepto No 318486 del 29 de octubre del presente año por parte de esta oficina, si en la causal abusiva o de mala fe incurre el cotizante, la desafiliación y pérdida de antigüedad lo afectará no solamente a él sino también a sus beneficiarios, en aplicación del principio de que lo accesorio corre la suerte de lo principal. No obstante, si en la causal abusiva o de mala fe sólo incurre el beneficiario, las consecuencias que de ello se deriven será asumidas únicamente por el beneficiario, toda vez que la norma no ha hecho extensivo esos efectos al cotizante o a los demás beneficiarios de éste.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNANDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Elaboró: Edilfonso Morales González
C:\Documents and Settings\emoralesg\Mis documentos\edilfonso2008\358429conductaabusiva o demalafe.doc
Bogotá D.C.
Señor
JORGE ANDRES ACEVEDO ALHAY
Oficina Jurídica Nacional
Servicio Occidental de Salud SOS
Av Las Américas No 23 N – 55
Santiago de Cali – Valle del Cauca
Referencia: Rad. Int. Jur. 358429 del 19 – 12 - 08
Respetado señor Acevedo:
Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre la desafiliación de beneficiarios en caso de conductas abusivas o de mala fe. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:
Esta oficina mediante oficio No 318486 del 29 de octubre del presente año, en uno de sus apartes señaló lo siguiente:
“ (...)
Con fundamento en lo expuesto y frente a su consulta, es concepto de ésta oficina, que en el evento de comprobarse por la EPS, previo el debido proceso la comisión de conductas abusivas o de mala fe en los términos establecidos en el numeral 3 del inciso 7 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994 por parte de un beneficiario la imposición de la sanción a que hubiere lugar, como lo sería, la desafiliación, solo resultaría procedente respecto del afiliado beneficiario que incurrió en la conducta.
(..)”
Ahora bien, frente a lo señalado en su comunicación, debe indicarse que el artículo 15 de la Resolución 5261 de 1994, establece que toda persona que ingresa a una entidad promotora de salud debe diligenciar bajo la gravedad del juramento un formulario que contenga sus datos personales y familiares, su condición de salud actual y pasada y la de los familiares que vaya a inscribir, los antecedentes familiares y personales clínicos, epidemiológicos y toxicológicos.
De otra parte, el numeral 7 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, establece como practica no autorizada para la EPS, el terminar en forma unilateral la relación contractual con sus afiliados, o negar la afiliación a quien desee afiliarse, siempre que garantice el pago de la cotización o subsidio correspondiente, salvo cuando exista prueba de que el usuario ha utilizado o intentado utilizar los beneficios que le ofrece el Sistema General de Seguridad Social en Salud en forma abusiva o de mala fe. Para estos efectos, se consideran conductas abusivas o de mala fe del usuario entre otras las siguientes: a) solicitar u obtener para si o para un tercero, por cualquier medio, servicios o medicamentos que no sean necesarios; b) Solicitar u obtener la prestación de servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud a personas que legalmente no tengan derecho a ellos. c) Suministrar a las entidades promotoras o prestadoras de servicios, en forma deliberada, información falsa o engañosa. d) Utilizar mecanismos engañosos o fraudulentos para obtener beneficios del sistema o tarifas más bajas de las que le corresponderían y eludir o intentar eludir por cualquier medio la aplicación de pagos compartidos o cuotas moderadoras y deducibles.
Así mismo, el artículo 64 del Decreto 806 de 1998, contempla como causales de pérdida de la antigüedad cuando el afiliado cotizante o beneficiario incurra en las causales abusivas o de mala fe que contempla en numeral 7 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994.
En este orden de ideas y frente a lo consultado, debe indicarse que en estricta aplicación de lo previsto en el artículo 15 de la Resolución 5261 de 1994 toda persona que quiera afiliarse a una EPS, bajo la gravedad del juramento deberá declarar su estado de salud propio y el de los familiares que va a inscribir, declaración juramentada en la cual de ocultarse el estado real de salud, puede conllevar a la desafiliación con la consecuente pérdida de la antigüedad, toda vez que dicha situación se enmarcaría dentro de la causal abusiva o de mala fe que contempla el numeral 7 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, consistente en suministrar a las entidades promotoras de salud en forma deliberada, información falsa o engañosa.
En el caso anterior, en criterio de este despacho y en aplicación de la regla contemplada en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según la cual “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, le corresponderá a la EPS el demostrar que el afiliado dolosamente o intencionalmente oculto su estado de salud, para proceder a su desafiliación con la consecuente pérdida de la antigüedad, como efecto de haber suministrado información falsa o engañosa. En este evento, debe recordarse que según lo estipulado en el numeral 7 del Artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, el suministro de información falsa o engañosa debe ser intencional es decir con dolo, aspecto éste que debe verificar la EPS.
Por último y tal como se señaló en el concepto No 318486 del 29 de octubre del presente año por parte de esta oficina, si en la causal abusiva o de mala fe incurre el cotizante, la desafiliación y pérdida de antigüedad lo afectará no solamente a él sino también a sus beneficiarios, en aplicación del principio de que lo accesorio corre la suerte de lo principal. No obstante, si en la causal abusiva o de mala fe sólo incurre el beneficiario, las consecuencias que de ello se deriven será asumidas únicamente por el beneficiario, toda vez que la norma no ha hecho extensivo esos efectos al cotizante o a los demás beneficiarios de éste.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNANDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Elaboró: Edilfonso Morales González
C:\Documents and Settings\emoralesg\Mis documentos\edilfonso2008\358429conductaabusiva o demalafe.doc
Dependencia: 10240 URGENTE
Bogotá D.C.
Señor
LUIS HERNAN REYES MUÑOZ
Cra 7 Este No 31 A – 44 San Mateo
Soacha - Cundinamarca
Asunto: Rad. Int. 348724 del 26 – 11 - 08
Respetado señor Reyes:
Hemos recibido su comunicación por la cual formula una consulta relacionada con el pago de los aportes a la seguridad social en salud en caso de suspensión disciplinaria. Al respecto, me permito manifestar lo siguiente.
El artículo 71 del Decreto 806 de 1998, el cual se aplica únicamente respecto de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, establece que:
"En los períodos de huelga o suspensión temporal del contrato de trabajo por alguna de las causales contempladas en el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, no habrá lugar al pago de los aportes por parte del afiliado, pero sí de los correspondientes al empleador, los cuales se efectuarán con base en el último salario base reportado con anterioridad a la huelga o a la suspensión temporal del contrato.
En caso de suspensión disciplinaria o licencia no remunerada de los servidores públicos no habrá lugar al pago de aportes a la seguridad social, salvo cuando se levante la suspensión y haya lugar al pago de salarios por dicho concepto".
De otra parte, el segundo inciso del artículo 57 del Decreto 1406 de 1999, prevé que la afiliación a una EPS será suspendida después de un mes de no pago de la cotización correspondiente al afiliado, al empleador o a la administradora de pensiones, según sea el caso, o cuando el afiliado cotizante que incluyó dentro de su grupo a un afiliado dependiente no cancele la UPC adicional que corresponda.
En este sentido y frente al caso de los servidores públicos, considera esta Oficina que por expresa disposición del segundo inciso del artículo 71 del Decreto 806 de 1998, en los casos de licencia no remunerada o suspensión disciplinaria de estos servidores, no deben efectuarse aportes en salud por parte de la entidad empleadora, toda vez que durante el tiempo que dure la situación administrativa de licencia no remunerada o la suspensión disciplinaria, no existirá una prestación del servicio por parte del servidor público y el consecuente pago del salario por parte del empleador, remuneración que al no existir impide calcular y pagar aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral sobre la misma.
Lo anterior querría significar entonces, que al no existir una obligación de pagar aportes en salud por parte del empleador y trabajador durante una suspensión disciplinaria, no podría generarse por ello una mora en el pago de los aportes en comento y en dicho sentido, esa circunstancia originaría que la EPS no pueda cobrar aportes en mora respecto de un período de tiempo en el cual ni el afiliado ni el trabajador estuvieron en la obligación de pagar aportes en salud, ni tampoco de asistiría el derecho de suspender los servicios de salud alegando el no pago de los aportes en cuestión.
Hecha la aclaración anterior y si su EPS persiste en el cobro de los aportes en salud correspondientes al período en que fue suspendido disciplinariamente, le sugerimos formular su queja formal ante la Superintendencia Nacional de Salud, entidad que de conformidad con lo previsto en el Decreto 1018 de 2007 efectuará las investigaciones y aplicará las sanciones a que hubiere lugar.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Proyectó: Edilfonso Morales González
C:\Documents and Settings\emoralesg\Mis documentos\edilfonso2008\348724suspensióndisciplinaria.doc
Bogotá D.C.
Señor
LUIS HERNAN REYES MUÑOZ
Cra 7 Este No 31 A – 44 San Mateo
Soacha - Cundinamarca
Asunto: Rad. Int. 348724 del 26 – 11 - 08
Respetado señor Reyes:
Hemos recibido su comunicación por la cual formula una consulta relacionada con el pago de los aportes a la seguridad social en salud en caso de suspensión disciplinaria. Al respecto, me permito manifestar lo siguiente.
El artículo 71 del Decreto 806 de 1998, el cual se aplica únicamente respecto de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, establece que:
"En los períodos de huelga o suspensión temporal del contrato de trabajo por alguna de las causales contempladas en el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, no habrá lugar al pago de los aportes por parte del afiliado, pero sí de los correspondientes al empleador, los cuales se efectuarán con base en el último salario base reportado con anterioridad a la huelga o a la suspensión temporal del contrato.
En caso de suspensión disciplinaria o licencia no remunerada de los servidores públicos no habrá lugar al pago de aportes a la seguridad social, salvo cuando se levante la suspensión y haya lugar al pago de salarios por dicho concepto".
De otra parte, el segundo inciso del artículo 57 del Decreto 1406 de 1999, prevé que la afiliación a una EPS será suspendida después de un mes de no pago de la cotización correspondiente al afiliado, al empleador o a la administradora de pensiones, según sea el caso, o cuando el afiliado cotizante que incluyó dentro de su grupo a un afiliado dependiente no cancele la UPC adicional que corresponda.
En este sentido y frente al caso de los servidores públicos, considera esta Oficina que por expresa disposición del segundo inciso del artículo 71 del Decreto 806 de 1998, en los casos de licencia no remunerada o suspensión disciplinaria de estos servidores, no deben efectuarse aportes en salud por parte de la entidad empleadora, toda vez que durante el tiempo que dure la situación administrativa de licencia no remunerada o la suspensión disciplinaria, no existirá una prestación del servicio por parte del servidor público y el consecuente pago del salario por parte del empleador, remuneración que al no existir impide calcular y pagar aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral sobre la misma.
Lo anterior querría significar entonces, que al no existir una obligación de pagar aportes en salud por parte del empleador y trabajador durante una suspensión disciplinaria, no podría generarse por ello una mora en el pago de los aportes en comento y en dicho sentido, esa circunstancia originaría que la EPS no pueda cobrar aportes en mora respecto de un período de tiempo en el cual ni el afiliado ni el trabajador estuvieron en la obligación de pagar aportes en salud, ni tampoco de asistiría el derecho de suspender los servicios de salud alegando el no pago de los aportes en cuestión.
Hecha la aclaración anterior y si su EPS persiste en el cobro de los aportes en salud correspondientes al período en que fue suspendido disciplinariamente, le sugerimos formular su queja formal ante la Superintendencia Nacional de Salud, entidad que de conformidad con lo previsto en el Decreto 1018 de 2007 efectuará las investigaciones y aplicará las sanciones a que hubiere lugar.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Proyectó: Edilfonso Morales González
C:\Documents and Settings\emoralesg\Mis documentos\edilfonso2008\348724suspensióndisciplinaria.doc
Dependencia: 10240 URGENTE
Bogotá D.C.
Señor
JAISON MEJIA CHAVARRO
escreibe@hotmail.com
Bogotá
Referencia: Rad. Int. 361639 del 15 – 12 – 08
Respetado señor Chavarro:
Hemos recibido su comunicación por la cual consulta qué norma lo cubre como padre de dos gemelas. Al respecto y a pesar de que su consulta no es clara, me permito señalar lo siguiente, bajo el supuesto de que la misma se refiera a la licencia de paternidad.
La Ley 755 de 2002, establece en su artículo 1°, el derecho al reconocimiento de la Licencia de Paternidad, mediante la modificación del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, así:
“Artículo 1º. Modifícase el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedará así:
La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 12 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a cuatro (4) días de licencia remunerada de paternidad, en el caso que sólo el padre esté cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que ambos padres estén cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se concederán al padre ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.
Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.
La licencia remunerada de paternidad sólo opera para los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera permanente. En este último caso se requerirán dos (2) años de convivencia.
El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.
La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.
Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo.”
Los textos “solo”, “permanente” y “ Este último caso se requerirán dos (2) años de convivencia” del inciso tercero de la norma en comento, fueron declarados inexequibles por la Sentencia C-273 de 2003 de la Corte Constitucional.
De otra parte, la Ley 812 de 2003 en su artículo 51, establece el procedimiento para el reconocimiento y recobro de la licencia de paternidad, así:
“Artículo 51. Licencia de paternidad. La licencia remunerada de paternidad de que trata la Ley 755 de 2002 será reconocida por la EPS y recobrada a la Subcuenta de Compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía de acuerdo con las reglas y procedimientos previstos por las normas vigentes para la licencia de maternidad.”
De esta manera, la licencia de paternidad es el reconocimiento de tipo económico que hace el Sistema General de Seguridad Social en Salud al progenitor, siempre que sea cotizante.
Expuesto lo anterior y frente a lo consultado, se tiene que el Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de la EPS a la cual se encuentre afiliado, le reconocerá la licencia de paternidad por el nacimiento de sus hijas, caso en el cual la licencia será de 8 días si cotiza en la misma EPS en la cual está afiliada la madre de las menores, o de 4 días en el evento de que no se cumpla el requerimiento anterior
Por último, debe indicarse que el reconocimiento de la licencia de paternidad se encuentra sujeto al cumplimiento de los requisitos que para el efecto establece la Ley 755 de 2002.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Proyectó: Edilfonso Morales González
C:\Documents and Settings\emoralesg\Mis documentos\edilfonso2008\361639licenciadepaternidad.doc
Bogotá D.C.
Señor
JAISON MEJIA CHAVARRO
escreibe@hotmail.com
Bogotá
Referencia: Rad. Int. 361639 del 15 – 12 – 08
Respetado señor Chavarro:
Hemos recibido su comunicación por la cual consulta qué norma lo cubre como padre de dos gemelas. Al respecto y a pesar de que su consulta no es clara, me permito señalar lo siguiente, bajo el supuesto de que la misma se refiera a la licencia de paternidad.
La Ley 755 de 2002, establece en su artículo 1°, el derecho al reconocimiento de la Licencia de Paternidad, mediante la modificación del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, así:
“Artículo 1º. Modifícase el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedará así:
La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 12 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a cuatro (4) días de licencia remunerada de paternidad, en el caso que sólo el padre esté cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que ambos padres estén cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se concederán al padre ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.
Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.
La licencia remunerada de paternidad sólo opera para los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera permanente. En este último caso se requerirán dos (2) años de convivencia.
El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.
La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.
Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo.”
Los textos “solo”, “permanente” y “ Este último caso se requerirán dos (2) años de convivencia” del inciso tercero de la norma en comento, fueron declarados inexequibles por la Sentencia C-273 de 2003 de la Corte Constitucional.
De otra parte, la Ley 812 de 2003 en su artículo 51, establece el procedimiento para el reconocimiento y recobro de la licencia de paternidad, así:
“Artículo 51. Licencia de paternidad. La licencia remunerada de paternidad de que trata la Ley 755 de 2002 será reconocida por la EPS y recobrada a la Subcuenta de Compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía de acuerdo con las reglas y procedimientos previstos por las normas vigentes para la licencia de maternidad.”
De esta manera, la licencia de paternidad es el reconocimiento de tipo económico que hace el Sistema General de Seguridad Social en Salud al progenitor, siempre que sea cotizante.
Expuesto lo anterior y frente a lo consultado, se tiene que el Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de la EPS a la cual se encuentre afiliado, le reconocerá la licencia de paternidad por el nacimiento de sus hijas, caso en el cual la licencia será de 8 días si cotiza en la misma EPS en la cual está afiliada la madre de las menores, o de 4 días en el evento de que no se cumpla el requerimiento anterior
Por último, debe indicarse que el reconocimiento de la licencia de paternidad se encuentra sujeto al cumplimiento de los requisitos que para el efecto establece la Ley 755 de 2002.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Proyectó: Edilfonso Morales González
C:\Documents and Settings\emoralesg\Mis documentos\edilfonso2008\361639licenciadepaternidad.doc
Dependencia: 10240 URGENTE
Bogotá D.C.
Señora
MONICA VILLALOBOS
monica.rva@hotmail.com
Referencia: Rad. Int. Jur. 373798 del 29 – 12 - 08
Respetada señora Villalobos:
Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre la exigencia de carnet de afiliación a una EPS. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:
El artículo 44 del Decreto 806 de 1998 “ Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”, establece que las empresas promotoras de salud y las adaptadas están en la obligación de expedir un carnet a cada uno de los afiliados del régimen contributivo o subsidiado, que será el documento de identificación.
El segundo inciso de la disposición en comento indica que el carnet de afiliación tendrá validez mientras los afiliados a esa entidad (EPS) conserven tal calidad. Cuando el afiliado pierda esta calidad por traslado a otra EPS o por desafiliación deberá devolver el carnet a la EPS que lo expidió.
De otra parte, el artículo 11 del decreto 4747 de 2007 “ Por medio del cual se regulan algunos aspectos de las relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la población a su cargo, y se dictan otras disposiciones” señala lo siguiente:
“
ARTÍCULO 11. VERIFICACIÓN DE DERECHOS DE LOS USUARIOS. La verificación de derechos de los usuarios es el procedimiento por medio del cual se identifica la entidad responsable del pago de los servicios de salud que demanda el usuario y el derecho del mismo a ser cubierto por dicha entidad.
Para el efecto, el prestador de servicios de salud deberá verificar la identificación del usuario en la base de datos provista por los responsables del pago, la cual deberá cumplir con lo previsto en el parágrafo 1° del artículo 44 de la Ley 1122 de 2007, a más tardar el primer día hábil del mes de marzo de 2008. Dicha verificación, podrá hacerse a través del documento de identidad o cualquier otro mecanismo tecnológico que permita demostrarla y sólo podrá exigirse adicionalmente el carné que demuestre la afiliación cuando la entidad responsable del pago esté obligada a entregarlo y el usuario lo porte.
No podrán exigirse al usuario copias, fotocopias o autenticaciones de ningún documento.
En el caso de afiliados al régimen contributivo a los que se les haya realizado el descuento de la cotización, y el empleador no haya efectuado el pago a la entidad promotora de salud del régimen contributivo, el afiliado acreditará su derecho mediante la presentación del comprobante del descuento por parte del empleador, así como la fotocopia de ser necesaria.
En este orden de ideas y frente a lo consultado se tiene, que el carnet de afiliación es un medio de identificación que tiene el afiliado a una EPS, no obstante y conforme lo prevé el artículo 11 del Decreto 4747 de 2007, ese carnet no es el único mecanismo de identificación, ya que éste sólo podrá solicitarse adicionalmente cuando la entidad responsable del pago esté obligada a entregarlo y el usuario lo porte.
Así las cosas, se tendría entonces que si el usuario no porta el carnet de afiliación, la EPS o prestador simplemente debe verificar la identificación del usuario en la base de datos para efectos de no negar el acceso al servicio de salud.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
LIGIA RODRÍGUEZ RODRIGUEZ
Coordinadora Grupo de Consultas en Materia Laboral y de Seguridad Social
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Elaboró: Edilfonso Morales González
C:\Documents and Settings\emoralesg\Mis documentos\edilfonso2008\373798carnetdeafiliación.doc
Bogotá D.C.
Señora
MONICA VILLALOBOS
monica.rva@hotmail.com
Referencia: Rad. Int. Jur. 373798 del 29 – 12 - 08
Respetada señora Villalobos:
Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre la exigencia de carnet de afiliación a una EPS. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:
El artículo 44 del Decreto 806 de 1998 “ Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”, establece que las empresas promotoras de salud y las adaptadas están en la obligación de expedir un carnet a cada uno de los afiliados del régimen contributivo o subsidiado, que será el documento de identificación.
El segundo inciso de la disposición en comento indica que el carnet de afiliación tendrá validez mientras los afiliados a esa entidad (EPS) conserven tal calidad. Cuando el afiliado pierda esta calidad por traslado a otra EPS o por desafiliación deberá devolver el carnet a la EPS que lo expidió.
De otra parte, el artículo 11 del decreto 4747 de 2007 “ Por medio del cual se regulan algunos aspectos de las relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la población a su cargo, y se dictan otras disposiciones” señala lo siguiente:
“
ARTÍCULO 11. VERIFICACIÓN DE DERECHOS DE LOS USUARIOS. La verificación de derechos de los usuarios es el procedimiento por medio del cual se identifica la entidad responsable del pago de los servicios de salud que demanda el usuario y el derecho del mismo a ser cubierto por dicha entidad.
Para el efecto, el prestador de servicios de salud deberá verificar la identificación del usuario en la base de datos provista por los responsables del pago, la cual deberá cumplir con lo previsto en el parágrafo 1° del artículo 44 de la Ley 1122 de 2007, a más tardar el primer día hábil del mes de marzo de 2008. Dicha verificación, podrá hacerse a través del documento de identidad o cualquier otro mecanismo tecnológico que permita demostrarla y sólo podrá exigirse adicionalmente el carné que demuestre la afiliación cuando la entidad responsable del pago esté obligada a entregarlo y el usuario lo porte.
No podrán exigirse al usuario copias, fotocopias o autenticaciones de ningún documento.
En el caso de afiliados al régimen contributivo a los que se les haya realizado el descuento de la cotización, y el empleador no haya efectuado el pago a la entidad promotora de salud del régimen contributivo, el afiliado acreditará su derecho mediante la presentación del comprobante del descuento por parte del empleador, así como la fotocopia de ser necesaria.
En este orden de ideas y frente a lo consultado se tiene, que el carnet de afiliación es un medio de identificación que tiene el afiliado a una EPS, no obstante y conforme lo prevé el artículo 11 del Decreto 4747 de 2007, ese carnet no es el único mecanismo de identificación, ya que éste sólo podrá solicitarse adicionalmente cuando la entidad responsable del pago esté obligada a entregarlo y el usuario lo porte.
Así las cosas, se tendría entonces que si el usuario no porta el carnet de afiliación, la EPS o prestador simplemente debe verificar la identificación del usuario en la base de datos para efectos de no negar el acceso al servicio de salud.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
LIGIA RODRÍGUEZ RODRIGUEZ
Coordinadora Grupo de Consultas en Materia Laboral y de Seguridad Social
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Elaboró: Edilfonso Morales González
C:\Documents and Settings\emoralesg\Mis documentos\edilfonso2008\373798carnetdeafiliación.doc
Dependencia: 10240 URGENTE
Bogotá D.C.
Señora
ESPERANZA CONTRERAS PEDREROS
econtreras@invias.gov.co
Instituto Nacional de Viás
Bogotá
Referencia: Rad. Int. Jur. 376481 del 26 – 12 - 08
Respetada señora Contreras:
Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre la vigencia del parágrafo 2 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 modificado por el artículo 1 de la Ley 828 de 2003. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:
El artículo 50 de la Ley 789 de 2002, establece que la celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las cajas de compensación familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello hubiere lugar. Las entidades públicas al momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas.
Frente a lo consultado, debe indicarse que el artículo 1 de la Ley 828 de 2003 que modificaba el parágrafo 2 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, señaló que sería obligación de las entidades estatales incorporar en los contratos que celebraran, como obligación contractual, el cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones frente al Sistema General de Seguridad Social Integral - SGSSI, parafiscales (Cajas de Compensación Familiar, Sena e Icbf) por lo cual, el incumplimiento de esta obligación sería causal para la imposición de multas sucesivas hasta tanto se diera el cumplimiento, previa verificación de la mora mediante liquidación efectuada por la entidad administradora.
En segundo inciso de la disposición en comento, establecía que cuando durante la ejecución del contrato o a la fecha de su liquidación se observara la persistencia del incumplimiento en el pago de los aportes indicados en el párrafo anterior, por cuatro (4) meses la entidad estatal daría aplicación a la cláusula excepcional de caducidad administrativa.
Lo indicado en el artículo 1 de la Ley 828 de 2003 que modificaba el parágrafo 2 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 quería decir, que la caducidad administrativa como sanción por el no pago de aportes parafiscales y de la seguridad social, no operaba inmediatamente se evidenciara el incumplimiento del pago de un mes, pues en este caso, la norma había previsto como requisito para declarar la caducidad, el que se observara la persistencia del incumplimiento por cuatro (4) meses.
No obstante lo anterior, debe recordarse que lo que establecía el parágrafo 2 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 modificado por el artículo 1 de la Ley 828 de 2003, fue derogado expresamente por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.
Así las cosas, se concluye que aquello que derogó el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 fue el parágrafo 2 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 el cual se encontraba modificado por el artículo 1 de la Ley 828 de 2003, es decir, que la derogatoria en comento cobijo obviamente la modificación que contemplaba el artículo 1 de la citada Ley 828 de 2003.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
LIGIA RODRÍGUEZ RODRIGUEZ
Coordinadora Grupo de Consultas en Materia Laboral y de Seguridad Social
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Elaboró: Edilfonso Morales González
C:\Documents and Settings\emoralesg\Mis documentos\edilfonso2008\376481vigenciaartículo50ley789de2002.doc
Bogotá D.C.
Señora
ESPERANZA CONTRERAS PEDREROS
econtreras@invias.gov.co
Instituto Nacional de Viás
Bogotá
Referencia: Rad. Int. Jur. 376481 del 26 – 12 - 08
Respetada señora Contreras:
Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre la vigencia del parágrafo 2 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 modificado por el artículo 1 de la Ley 828 de 2003. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:
El artículo 50 de la Ley 789 de 2002, establece que la celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las cajas de compensación familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello hubiere lugar. Las entidades públicas al momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas.
Frente a lo consultado, debe indicarse que el artículo 1 de la Ley 828 de 2003 que modificaba el parágrafo 2 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, señaló que sería obligación de las entidades estatales incorporar en los contratos que celebraran, como obligación contractual, el cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones frente al Sistema General de Seguridad Social Integral - SGSSI, parafiscales (Cajas de Compensación Familiar, Sena e Icbf) por lo cual, el incumplimiento de esta obligación sería causal para la imposición de multas sucesivas hasta tanto se diera el cumplimiento, previa verificación de la mora mediante liquidación efectuada por la entidad administradora.
En segundo inciso de la disposición en comento, establecía que cuando durante la ejecución del contrato o a la fecha de su liquidación se observara la persistencia del incumplimiento en el pago de los aportes indicados en el párrafo anterior, por cuatro (4) meses la entidad estatal daría aplicación a la cláusula excepcional de caducidad administrativa.
Lo indicado en el artículo 1 de la Ley 828 de 2003 que modificaba el parágrafo 2 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 quería decir, que la caducidad administrativa como sanción por el no pago de aportes parafiscales y de la seguridad social, no operaba inmediatamente se evidenciara el incumplimiento del pago de un mes, pues en este caso, la norma había previsto como requisito para declarar la caducidad, el que se observara la persistencia del incumplimiento por cuatro (4) meses.
No obstante lo anterior, debe recordarse que lo que establecía el parágrafo 2 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 modificado por el artículo 1 de la Ley 828 de 2003, fue derogado expresamente por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.
Así las cosas, se concluye que aquello que derogó el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 fue el parágrafo 2 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 el cual se encontraba modificado por el artículo 1 de la Ley 828 de 2003, es decir, que la derogatoria en comento cobijo obviamente la modificación que contemplaba el artículo 1 de la citada Ley 828 de 2003.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
LIGIA RODRÍGUEZ RODRIGUEZ
Coordinadora Grupo de Consultas en Materia Laboral y de Seguridad Social
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Elaboró: Edilfonso Morales González
C:\Documents and Settings\emoralesg\Mis documentos\edilfonso2008\376481vigenciaartículo50ley789de2002.doc
Dependencia: 10240 URGENTE
Bogotá D.C.
Señora
OMAIRA VARGAS JARA
Cr 8 No 15 – 80 Apto 603
Bogotá
Referencia: Rad. Int. 16785 del 23 –01 – 09
Respetada señora Omaira:
Hemos recibido su comunicación por la cual formula una consulta relacionada con el pago de los aportes a la seguridad social en salud sobre los retroactivos que se reconocen por pensión de sobrevivientes. Al respecto, me permito manifestar lo siguiente:
La Ley 100 de 1993 “ Por la cual se crea el Sistema General de Seguridad Social Integral”, establece en el artículo 157 numeral 1, que los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley.
El Decreto 806 de 1998 “ Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”, señala en el artículo 26, que las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al régimen contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador.
De igual forma, en el literal c) del artículo 26 del decreto en comento, se establece que son considerados como afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud entre otras, a las siguientes personas:
(..)
C. Los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos, tanto del sector público como del sector privado. En los casos de sustitución pensional o pensión de sobrevivientes deberá afiliarse la persona beneficiaria de dicha sustitución o pensión o el cabeza de los beneficiarios.
(..)”
Ahora bien, el artículo 65 del Decreto 806 de 1998, establece que el ingreso base de cotización de los pensionados se calculará con base en la mesada pensional.
Así mismo, el parágrafo del artículo 52 y el parágrafo del citado artículo 65 del Decreto 806 de 1998, indican que cuando el afiliado perciba salario o pensión de dos o más empleadores u ostente simultáneamente la calidad de asalariado e independiente, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, ingreso o pensión devengado de cada uno de ellos.
En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que los Actos Administrativos que reconocen una pensión son declarativos de un derecho y no constitutivos de él, por tal razón y debido a que es obligatorio cotizar en salud sobre los ingresos que se perciben por pensión, toda Administradora de Pensiones una vez reconocida la misma, debe proceder a descontar la cotización en salud con retroactividad a la fecha a partir de la cual se determina que empieza a devengar la pensión y transferirla a la EPS a la cual se encontraba afiliado el trabajador, salvo que haya hecho uso de su derecho de traslado, caso en el cual el aporte se efectuará a la EPS escogida por el trabajador
Así las cosas se concluye lo siguiente:
De conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, los aportes en materia de salud no pertenecen al trabajador ni al empleador, pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud, al respecto, es importante señalar que las cotizaciones por delegación, las recaudan las Entidades Promotoras de Salud, por tal razón, se considera que el descuento de las cotizaciones en salud que se efectuaron de su pensión de sustitución se ajusta a lo que al respecto establecen las normas legales, aclarando para el efecto que el pago de las cotizaciones en salud es obligatorio, independientemente de que se preste o no el servicio de salud.
Por lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta lo estipulado en el parágrafo del artículo 65 del Decreto 806 de 1998, esta oficina conceptúa que no es procedente hacer devolución o reembolso alguno de los dineros provenientes de la pensión de sustitución que le fuera otorgada y que fueron debidamente cotizados al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de la EPS o de los dineros que se hayan cotizado antes de serle reconocida la pensión, pues la obligación legal del pensionado en el caso en comento es la de cotizar sobre la totalidad de sus ingresos, como efectivamente lo hizo, y sobre los recursos de las mesadas pensionales retroactivas, circunstancia ésta que desvirtúa cualquier doble pago o enriquecimiento sin causa a favor del sistema de salud.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente
NELLY PATRICIA RAMOS HERNANDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Proyectó: Edilfonso Morales González
C:\Documents and Settings\emoralesg\Mis documentos\edilfonso2009\16785restitucióndeaportes.doc
Bogotá D.C.
Señora
OMAIRA VARGAS JARA
Cr 8 No 15 – 80 Apto 603
Bogotá
Referencia: Rad. Int. 16785 del 23 –01 – 09
Respetada señora Omaira:
Hemos recibido su comunicación por la cual formula una consulta relacionada con el pago de los aportes a la seguridad social en salud sobre los retroactivos que se reconocen por pensión de sobrevivientes. Al respecto, me permito manifestar lo siguiente:
La Ley 100 de 1993 “ Por la cual se crea el Sistema General de Seguridad Social Integral”, establece en el artículo 157 numeral 1, que los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley.
El Decreto 806 de 1998 “ Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”, señala en el artículo 26, que las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al régimen contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador.
De igual forma, en el literal c) del artículo 26 del decreto en comento, se establece que son considerados como afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud entre otras, a las siguientes personas:
(..)
C. Los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos, tanto del sector público como del sector privado. En los casos de sustitución pensional o pensión de sobrevivientes deberá afiliarse la persona beneficiaria de dicha sustitución o pensión o el cabeza de los beneficiarios.
(..)”
Ahora bien, el artículo 65 del Decreto 806 de 1998, establece que el ingreso base de cotización de los pensionados se calculará con base en la mesada pensional.
Así mismo, el parágrafo del artículo 52 y el parágrafo del citado artículo 65 del Decreto 806 de 1998, indican que cuando el afiliado perciba salario o pensión de dos o más empleadores u ostente simultáneamente la calidad de asalariado e independiente, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, ingreso o pensión devengado de cada uno de ellos.
En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que los Actos Administrativos que reconocen una pensión son declarativos de un derecho y no constitutivos de él, por tal razón y debido a que es obligatorio cotizar en salud sobre los ingresos que se perciben por pensión, toda Administradora de Pensiones una vez reconocida la misma, debe proceder a descontar la cotización en salud con retroactividad a la fecha a partir de la cual se determina que empieza a devengar la pensión y transferirla a la EPS a la cual se encontraba afiliado el trabajador, salvo que haya hecho uso de su derecho de traslado, caso en el cual el aporte se efectuará a la EPS escogida por el trabajador
Así las cosas se concluye lo siguiente:
De conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, los aportes en materia de salud no pertenecen al trabajador ni al empleador, pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud, al respecto, es importante señalar que las cotizaciones por delegación, las recaudan las Entidades Promotoras de Salud, por tal razón, se considera que el descuento de las cotizaciones en salud que se efectuaron de su pensión de sustitución se ajusta a lo que al respecto establecen las normas legales, aclarando para el efecto que el pago de las cotizaciones en salud es obligatorio, independientemente de que se preste o no el servicio de salud.
Por lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta lo estipulado en el parágrafo del artículo 65 del Decreto 806 de 1998, esta oficina conceptúa que no es procedente hacer devolución o reembolso alguno de los dineros provenientes de la pensión de sustitución que le fuera otorgada y que fueron debidamente cotizados al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de la EPS o de los dineros que se hayan cotizado antes de serle reconocida la pensión, pues la obligación legal del pensionado en el caso en comento es la de cotizar sobre la totalidad de sus ingresos, como efectivamente lo hizo, y sobre los recursos de las mesadas pensionales retroactivas, circunstancia ésta que desvirtúa cualquier doble pago o enriquecimiento sin causa a favor del sistema de salud.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente
NELLY PATRICIA RAMOS HERNANDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Proyectó: Edilfonso Morales González
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