phBogotá, D.C.


Señora
MARIBEL AVILA SASTRE
Colegio Bilingüe Pio XII
Calle 4 No 52-59
Bogotá, D.C.



Ref: Rdo. No179789- Licencia de maternidad


Procedente de la Dirección Territorial de Cundinamarca, hemos recibido para trámite de ésta Oficina su escrito, donde consulta sobre licencia de maternidad y estabilidad en el empleo por su estado de embarazo, en los siguientes términos:

Es importante tener en cuenta que para acceder al reconocimiento y pago de la prestación económica de la licencia de maternidad, el artículo 207 de la Ley 100 de 1993 establece que el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) reconocerá y pagará a cada una de las Entidades Promotoras de Salud (EPS), la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación será financiado por el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), de la subcuenta de compensación, como una trasferencia diferente a las Unidades de Pago por Capitación – UPC.

Las disposiciones legales del sector privado referentes a las prestaciones por licencia de maternidad son las contempladas por el artículo 236 y ss del Código Sustantivo del Trabajo y por los artículos 33 y 34 de la Ley 50 de 1990, entre otros, la Ley 100 de 1993, sus Decretos Reglamentarios, los Acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, las determinaciones que adopte el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud y demás normas que los adicionen, modifiquen o complementen.

De acuerdo con lo definido por el artículo 21 del decreto 1804 de 1999, para efectos del reembolso o pago de la licencia de maternidad, los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitarlo, siempre que al momento de la solicitud y durante la licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas:

q Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como Empleador durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportes que debe pagar al Sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho.

Conforme a esta disposición, serán de cargo del Empleador el valor de las licencias por maternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, o en el evento en que dicho empleador incurra en mora, durante el período que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema.

En estos mismo eventos, el trabajador independiente no tendrá derecho al pago de licencias por maternidad o perderá este derecho en caso de no mediar el pago oportuno de las cotizaciones que se causen durante el período en que esté disfrutando de dichas licencias.

q No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre restricción de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora.

q Haber suministrado información veraz dentro de los documentos de afiliación y de autoliquidación de aportes al Sistema.

q No haber omitido su deber de cumplir con las reglas sobre períodos mínimos para ejercer el derecho a la movilidad durante los dos años anteriores a la exigencia del derecho, evento en el cual, a más de la pérdida de los derechos económicos, empleado y empleador deberán responder en forma solidaria por los aportes y demás pagos a la entidad promotora de salud de la que pretenden desvincularse o se desvincularon irregularmente.

Para este efecto, los pagos que deberán realizar serán equivalentes a las sumas que falten para completar el respectivo año de cotización ante la entidad de la que se han desvinculado, entidad que deberá realizar la compensación una vez reciba las sumas correspondientes.

Como consecuencia de lo anterior, el empleador en el caso de trabajadora dependiente o el trabajador independiente solo tendrá derecho a solicitar el reembolso o pago de la licencia de maternidad, si al momento de la solicitud y durante la licencia, se encuentra cumpliendo con todas las reglas contenidas en el citado artículo 21, cuya valoración no corresponde a este Ministerio, sino a las Entidades Promotoras de Salud, quienes actúan por delegación del Fondo de Solidaridad de Garantía, de conformidad con lo establecido en los artículos 205 y 207 de la Ley 100 de 1993.

Sin olvidar que podrán perder este derecho, en caso de no mediar el pago oportuno de las cotizaciones que se causen durante el período en que esté disfrutando de la licencia de maternidad, conforme a lo previsto por el inciso 3º del numeral 2 del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999.

Teniendo en cuenta las disposiciones anteriores, es preciso determinar el alcance del concepto de oportunidad de que trata el numeral 1 del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, cuando dispone que “…Los pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de acusación del derecho….” En este sentido, el Diccionario de la Real Academia Española, define el termino “oportuno” como: “Del latín opportunus. Adj. Que se hace o sucede en tiempo a propósito y cuando conviene”

De acuerdo con la definición anterior, la oportunidad en el Sistema esta referida al pago de las cotizaciones dentro de los plazos establecidos, los cuales tratándose de los trabajadores dependientes, independientes, y pensionados están previstos en el Decreto 1406 de 1999.

De otra parte, el numeral 2 del artículo 3 del Decreto 047 de 2000, indica respecto al acceso a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad, lo siguiente:

"2. Licencias por Maternidad: para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su periodo de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión.

Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando existe relación laboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud".

En este orden de ideas, para que una EPS asuma el pago de una licencia de maternidad, se requiere que se haya cotizado durante todo el periodo de la gestación y que el pago de esa cotización haya sido ininterrumpido.

De esta forma, si el empleador o trabajador independiente no pagó las cotizaciones en la fecha que determina la norma que debe hacerlo, no cumplió con la condición de que el pago de la cotización sea ininterrumpido, o la cotización no se efectuó durante todo el período de la gestación, las EPS no están obligadas a reconocer esta prestación económica y en este caso, le corresponderá al empleador asumir el pago de dicho concepto por tratarse de trabajadora dependiente.

Así mismo le expresamos que el literal c) del artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 5º de la Ley 50 de 1990, señala que una de las formas de terminación de los contrato de trabajo es:

“Por expiración del plazo fijo pactado”.

A su vez los artículos de protección a la maternidad en especial el 239 del CST, prohíbe que las trabajadoras puedan ser despedidas por motivo de embarazo o lactancia, lo que no acontece en los contratos a término fijo ,cuando el empleador da por finalizado el vínculo laboral a la expiración del término pactado, y ha cumplido con el requisito del preaviso de comunicarle a la empleada con 30 días de antelación su voluntad de dar por terminada la relación laboral en la fecha acordada, en este sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de septiembre 25 de 2003, Rad. 20776, Magistrada Ponente doctora Isaura Vargas Díaz en los siguientes términos:

“(...) lo cual en el sub judice no ocurre, por cuanto como lo dejo establecido el tribunal y está aceptado por la recurrente, el vínculo laboral feneció no por una decisión unilateral del empleador o justa causa de terminación, sino por uno de los modos legales de expiración previstos por el legislador, como lo es el cumplimiento del plazo pactado en los contratos a término fijo; lo anterior significa, que el fenecimiento del vínculo laboral no se dio por razón o con motivo del embarazo, pues las condiciones en que se desarrollaría el contrato a término definido estaban dadas, conocidas y aceptadas, desde el momento de su celebración, por acto de voluntad de las partes. (...)”.( Resalta el despacho).

No obstante lo manifestado, sobre la estabilidad reforzada de las mujeres en estado de embarazo ha dicho la Corte Constitucional, Sentencia T- 326 de agosto 18 de 1998, Magistrado Ponente doctor Alejandro Martínez Caballero:

“ (...) 9. En tales circunstancias, la Sala considera que la respuesta al anterior interrogante es negativa. Así pues, el arribo de la fecha de terminación del contrato no siempre constituye terminación con justa causa de la relación laboral, pues si a la fecha de expiración del plazo subsisten las causas, la materia del trabajo y si el trabajador cumplió a cabalidad sus obligaciones, “ a éste se le deberá garantizar su renovación”. Por lo tanto, para terminar un contrato laboral cuando existe notificación del estado de gravidez de la trabajadora que cumple con sus obligaciones, deberá analizarse si las causas que originaron la contratación aún permanecen, pues de responderse afirmativamente no es dable dar por terminado el contrato de trabajo a término fijo, más aún cuando la Constitución obliga al Estado y a la sociedad a brindar una protección especial a la mujer en estado de embarazo. (...)”.( Resalta el despacho).

El preinserto fallo de la Corte Constitucional señala que si a la fecha de terminación del contrato a término fijo subsisten las causas, la materia del trabajo y si la trabajadora cumplió a cabalidad sus obligaciones, se le deberá garantizar la renovación del contrato, entendiendo el despacho que si se habla de renovación al tenor del artículo 46 del CST, se debe entender por el mismo tiempo del inicialmente pactado.

Así mismo, la mencionada Corte Constitucional en Sentencia C-470 de septiembre 25 de 1997. M.P. doctor Alejandro Martinez Caballero sobre el tema de consulta se manifestó, así:

“(...) Así, para que pueda haber en estos casos una terminación de contrato, es necesario que se obtenga el permiso previo del funcionario del trabajo, tal y como lo prevé el artículo 240 del CST, el cual debe determinar si existe o no la justa causa, tal y como lo ordena la ley. Además, se entiende que, como lo dice la sentencia C- 710 de 1996, “ la intervención del inspector en ningún momento desplaza al juez, quien asumirá, si a ello hay lugar, el conocimiento del litigio que se trabe para determinar si realmente hubo la justa causa invocada por el patrono”. En tales circunstancias, si el patrono no cumple esos requisitos, entonces el supuesto despido no produce ninguna consecuencia jurídica, lo cual significa que la relación laboral trabajo se mantiene. La trabajadora sigue entonces bajo las órdenes del patrono, aun cuando éste no utilice sus servicios, por lo cual la empleada tiene derecho a percibir los salarios y las prestaciones sociales de rigor, pudiendo recurrir para su cobro a las vías judiciales pertinentes.(...)”.

En ese orden de ideas, el fuero de maternidad es el período de embarazo y los tres meses posteriores al parto, lapso en el cual el empleador por señalamiento del artículo 240 del CST, para poder dar por finalizado el contrato de trabajo, necesita de la autorización del Inspector de Trabajo y si el empleador no cumple con este requisito el supuesto despido no produce ninguna consecuencia jurídica, lo cual significa que la relación laboral trabajo se mantiene. La trabajadora sigue entonces bajo las órdenes del patrono, aun cuando éste no utilice sus servicios, por lo cual la empleada tiene derecho a percibir los salarios y las prestaciones sociales de rigor, pudiendo recurrir para su cobro a las vías judiciales pertinente.

Finalmente le comunicamos que hemos remitido su escrito al Grupo de Prevención, Inspección, Vigilancia y Control de la Dirección Territorial de Cundinamarca, para que se investigue el hecho expresado de la omisión del colegio de realizar los aportes al Sistema General de Seguridad Social.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,



NELLY PATRICIA RAMOS HERNANDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo





P/ Amparo Flórez Mora
R/ LIGIA Rodríguez Rodríguez
Rad. 179789
2007-08-16