Bogotá, D.C.

Señora
BRIGITTE GALVIS G.
Carrera 29 No 66-31 Piso 3
Bogotá, D.C.


Ref: Rdo. No152337 – Cesantía


Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número de la referencia, donde consulta sobre vigilancia del empleador sobre inversión de las cesantías parciales para fines de vivienda, cesantías para fines de educación superior y si liquidar y pagar la cesantía de enero 1 a diciembre 31 se puede considerar como pago parcial, en los siguientes términos:

El numeral 1º del artículo 3 del Decreto Reglamentario 2076 de 1967 dispone:

“El empleador requerido para efectuar un pago parcial de auxilio de cesantía, o un préstamo sobre ésta, deberá solicitar a la división de asuntos individuales del Ministerio del Trabajo( hoy Ministerio de la Protección Social) la respectiva aprobación en escrito, que presentara por duplicado en el cual conste el nombre del trabajador interesado, el valor del anticipo de cesantía o del préstamo sobre ésta y la personal afirmación del empleador de haber verificado y estar dispuesto a vigilar que el trabajador va a utilizar su cesantía o el préstamo en las inversiones u operaciones a que se refieren los ordinales a), b), c) d) y e) del artículo anterior. (...)”. ( Resalta el despacho).

Por señalamiento de la norma transcrita, el empleador tiene la obligación de verificar que el trabajador va a invertir el anticipo de cesantías para el fin para el cual las solicita, para lo cual podrá pedirle la documentación que considere pertinente para su acreditación, como puede ser la escritura de propiedad del inmueble o el certificado de libertad, en caso de que se trate de la adquisición de vivienda.

Ahora bien, el artículo 256 del Código Sustantivo del Trabajo prescribe:

“ 1. Los trabajadores individualmente podrán exigir el pago parcial de su cesantía para la adquisición, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos.
(...)”.

La norma preinserta nos indica que los trabajadores no pueden pedir un mayor valor de las cesantías del que realmente requiere para realizar la inversión para la cual las solicita, por ejemplo si la vivienda que va a comprar tiene un precio de $60.000. 000. no puede pedirle al empleador el anticipo parcial de está prestación por una suma mayor de la mencionada.

Por otra parte, consideramos pertinente recordar que la legislación laboral ha dispuesto, en principio, la prohibición general para los empleadores de realizar pagos parciales de cesantía antes de la terminación del contrato de trabajo. Pero a su vez, el artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que se podrán hacer estos pagos en los casos expresamente autorizados.

Finalmente le manifestamos que el numeral 1º del literal a) del artículo 62 del citado código, subrogado por el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, que menciona las justas causas para que el empleador de por finalizado el contrato de trabajo señala:

“El haber sufrido engaño por parte del trabajador, mediante la presentación de certificados falsos para su admisión o tendientes a obtener un provecho indebido”.

El artículo transcrito nos indica que es una justa causa para que el empleador de por finalizado el contrato de trabajo, el engaño del trabajador para obtener un provecho indebido.

Sobre su pregunta, si las empresas pueden directamente efectuar pagos parciales para educación o sí únicamente puede realizar dicho trámite ante el Fondo de Cesantías, le expresamos:

La Ley 50 de 1990, permite efectuar el pago parcial de cesantía para fines educativos, según lo señala el artículo 102 así:

“El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:

(...)

3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva.”

En cuanto al procedimiento, el artículo 166 del Decreto Ley 663 de 1993, señala sobre el “Retiro de las sumas abonadas” a los fondos de cesantía lo siguiente:

“1. Procedencia ordinaria del retiro. El trabajador afiliado a un fondo de cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:

1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la sociedad administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud.

2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva.

3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva”. (El subrayado es nuestro).

Por otra parte el artículo 6º del Decreto Reglamentario 2791 de 1991, dispone:

“ El trabajador que solicite el pago parcial del auxilio de cesantía, para los fines previstos en el literal c) del artículo 2.1.3.2.21 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es decir para financiar los pagos por concepto de matriculas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado, deberá acreditar ante la respectiva sociedad administradora los siguientes requisitos:

1. Nombre y NIT de la entidad de educación superior.

2. Copia de la resolución o del acto administrativo mediante el cual el Ministerio de Educación autorizó su funcionamiento

3. Certificación de la institución educativa en la que conste la admisión del beneficiario, el área específica de estudio, el tiempo de duración, el valor de la matrícula y la forma de pago.

4. La calidad de beneficiario, esto es, la condición de cónyuge, compañera o compañero permanente o de hijo del trabajador, mediante la presentación de los registros civiles correspondientes o partidas eclesiásticas, según el caso, así como con declaraciones extrajuicio en el evento en que el beneficiario sea compañero o compañera permanente.

5. Valor de la matricula”.

En éste orden de ideas, se concluye que el tramite para el pago parcial de cesantías para financiar educación superior se deberá realizar ante el Fondo de Cesantías donde el trabajador se encuentre afiliado; por ende, no es permitido el pago parcial del auxilio de cesantía para dicho propósito, por parte del empleador.

En relación con su última pregunta le expresamos que el numeral 1º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, prescribe:

“El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato”.( Resalta el despacho).

La preinserta disposición indica que para los trabajadores sometidos al nuevo régimen de cesantías, el 31 de diciembre el empleador debe efectuar la liquidación definitiva de la cesantía por el lapso comprendido entre el 1º de enero y el citado 31 de diciembre o por la fracción correspondiente del año cuando en trabajador no haya laborado el año completo. Y por mandato del mencionado numeral 3º, el valor liquidado se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente en el fondo de cesantías que haya elegido el empleado. El empleador que incumpla el plazo indicado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo en la consignación.

Así mismo le expresamos que el artículo 254 del CST, prescribe:

“Prohibición de pagos parciales. Se prohíbe a los patronos efectuar pagos parciales del auxilio de cesantía antes de la terminación del contrato de trabajo, salvo en los casos expresamente autorizados, y si los efectuaren perderán las sumas pagadas, sin que puedan repetir lo pagado”.

La norma preinserta, consagra la prohibición y a la vez la sanción para el empleador, que desobedeciendo el mandato legal hagan pagos parciales de cesantía a sus trabajadores sin autorización de éste Ministerio para fines de vivienda. Esa sanción no es otra que perder el anticipo o pago parcial, no pudiendo repetir contra el trabajador lo pagado ilegalmente, por lo que al liquidar definitivamente la prestación, no puede tener en cuenta ese suma, por la sanción que le impone la ley.

El presente concepto tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,





NELLY PATRICIA RAMOS HERNANDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo





Proyectó: Amparo Flórez Mora
Reviso: Ligia Rodríguez Rodríguez
Reg./ 152337
2007-07-16