Bogotá D.C.,



Doctora
CATALINA CHICA VARGAS
Directora Territorial de Cundinamarca
Carrera 7 No. 32 – 63
Ciudad


Asunto: Radicado 105757 – permanencia en la CUT,
de trabajadores sindicalizados que se pensionen

Respetada doctora:


De manera atenta, en los siguientes términos damos respuesta a su comunicación del asunto, en la cual solicita concepto respecto a la decisión de la Central Unitaria de Trabajadores “CUT”, de permitir en su reforma estatutaria, cuya inscripción en el registro sindical se encuentra en trámite, que los trabadores sindicalizados una vez alcancen su estatus de pensionados, puedan seguir perteneciendo a la Central de manera individual o a través de una agremiación que los agrupe, la cual formaría parte integral de la estructura de dicha central.

El artículo 39 de la Constitución Política preceptúa:

“Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado...”. (El resaltado no es del texto)

Ante lo cual la carta fundamental garantiza que todo trabajador puede agruparse en sindicatos, principio que fue desarrollado por el artículo 353 del CST, subrogado por el artículo 38 de la Ley 50 de 1990 y modificado por el artículo 1º de la Ley 584 de 2000 al reiterar “el derecho de asociarse libremente en defensa de sus intereses” y en cuyo inciso 3º consagra:

“Los trabajadores y empleadores, sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a éstas, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas”. (El resaltado no es del texto)

Por su parte el artículo 356 ibídem. Subrogado. L. 50/90 artículo 40 consagra: “Sindicatos de trabajadores. Los sindicatos de trabajadores se clasifican así:...” (El resaltado no es del texto)

Así mismo el artículo 358 de la misma obra. Modificado Ley 584/2000, art. 2° señala: “Los sindicatos son organizaciones de libre ingreso y retiro de los trabajadores....” (El resaltado no es del texto)

A su turno el artículo 365 también del C.S.T. Subrogado por la Ley 50 de 1990 artículo 45, modificado por la Ley 584 de 2000 artículo 4 determina:

“Todo sindicato de trabajadores deberá inscribirse en el registro que para tales efectos lleve el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social ...”.

De las normas antes señaladas se desprende inequívocamente que los sindicatos deben estar compuestos por trabajadores, es decir por personas que cuenten con un vínculo laboral vigente.

Al respecto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto 1480 del 8 de mayo de 2003, indicó que no existe posibilidad legal de que se de una relación laboral con un pensionado, en los siguientes términos:

“… ni la Ley 100/93 ni la 797/03 contemplan expresamente la posibilidad de que pueda efectuarse un ajuste o reliquidación de la pensión para pensionados, ni se prevé ni regula que una vez pensionado un trabajador pueda vincularse nuevamente al sistema y pueda realizar nuevas cotizaciones.

Obsérvese, de otra parte, que estando señalada la edad mínima para tener derecho a la pensión en 57 años para las mujeres y 62 para los hombres a partir del 1º de enero de 2004 y, teniendo en cuenta que se acumulan todas las semanas cotizadas sin importar si el trabajo se desarrolla en el sector público o en el privado y aún como independiente, la vida laboral posible de cualquier persona permite completar con facilidad el número máximo de semanas cotizadas para tener derecho a la pensión más alta en porcentaje y, por lo mismo, no resulta viable pensar que la ley permita la posibilidad de ajustar la pensión obtenida para aumentar el porcentaje aplicado al ingreso base de liquidación.

No obstante, se podría pensar que a pesar de no existir posibilidad de vinculación de un pensionado al Sistema General de Pensiones y por lo mismo, de no poderse realizar nuevas cotizaciones al sistema para ajustar pensión, pues la persona entró a gozar del estatus de pensionado por vejez, si podría darse una relación laboral con tal pensionado.

En opinión de la Sala, no existe tal posibilidad legal por las siguientes razones:

De conformidad con los artículos 15 y 17 de la ley 100, toda persona que esté vinculada mediante contrato de trabajo o como servidor público tiene que estar afiliada al Sistema General de Pensiones; por lo mismo, dentro de la filosofía de la ley no es posible generar un tipo de trabajadores o de servidores públicos que no estén afiliados al mismo, lo cual conduce necesariamente a la conclusión de que la ley no permite tal situación.

No siendo posible realizar nuevas cotizaciones al Sistema, de hecho resultaría que la vinculación de pensionados al sector laboral de la economía, tendría una carga económica inferior para el empleador a la que significa la vinculación de trabajadores que aún no disfrutan de pensión. Esta situación resultaría contraria al espíritu de la ley, pues de aceptarse que un pensionado pueda reincorporarse a la fuerza laboral dependiente, se estaría favoreciendo este tipo de vinculaciones, lo cual, a su turno, atenta contra el propósito legal de auspiciar la creación de empleo para quienes no tienen empleo y para los nuevos trabajadores que ingresan a la fuerza de trabajo del país.

De aceptarse la posibilidad de esa nueva vinculación de pensionados a la fuerza laboral se generaría la inaplicación de muchas disposiciones de carácter laboral a tal pensionado- trabajador, pues él no podrá tener la protección de estabilidad en el empleado que dan las leyes laborales, pues por definición del parágrafo 3º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del mismo parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100, es justa causa de terminación del contrato de trabajo el haber sido reconocida la pensión de vejez. De tal suerte se crearía una situación laboral del pensionado- trabajador a quien no se le podrían aplicar las normas del C.S. del T., circunstancia que impone la conclusión contraria”

Vista la normatividad aplicable al caso en consulta, reforzada por los argumentos señalados por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, esta oficina considera, que el no contar los pensionados con la calidad de trabajador activo, les impide hacer parte de las organizaciones sindicales, toda vez que su ingreso o permanencia en las mismas, en tal condición, contrariaría el ordenamiento constitucional y legal.

Ante la imposibilidad de orden legal para quienes ostentan la calidad de pensionados, de asociarse en defensa de sus intereses formando sindicatos o afiliándose a éstos, nuestro ordenamiento jurídico les garantiza el derecho de asociación conforme a lo establecido en el artículo 38 de nuestra Carta Política, y por ello en concordancia con el artículo 46 ibídem, las asociaciones de pensionados se encuentran reguladas por medio de las disposiciones contenidas en la Ley 43 de 1984, el Decreto 1654 de 1985, el Decreto 2640 de 1990 y las Resoluciones 2795 y 2796 de 1986.

Atentamente,




NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo


Proyectó: Magda Lucía Jiménez Avila – 18-07-2007
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Rad. 105757