Bogotá D.C.


Señor
JULIO ANDRES ROZO GRISALES
Gerente de Mercadeo
TuPraktika
Cl 79 No 7 A 77 apto 201
Ciudad

Asunto: Rad. Int. Jur. 219983 del 10 – 11 - 06
Afiliación al Sistema General de Seguridad social por parte de personal extranjero vinculado para hacer sus prácticas en Colombia.

Respetado señor Rozo:

Hemos recibido su comunicación por la cual formula una consulta relacionada con la afiliación a la seguridad social de extranjeros vinculados para hacer sus practicas profesionales en Colombia. Al respecto, me permito señalar lo siguiente, teniendo en cuanto que según lo manifestado por usted, la vinculación en comento no sería de carácter laboral.

En materia de pensiones, debe indicarse que el numeral 1 del artículo 3 de la Ley 797 de 2003 que modifica el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, establece que serán considerados como afiliados obligatorios al Sistema General de Pensiones, todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.

De otra parte, el numeral 2 del artículo 3 de la Ley 797 de 2003 que modifica el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, prevé que estarán afiliados en forma voluntaria al Sistema General de Pensiones todas las personas naturales residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por le Ley 797 de 2003.

El segundo inciso de la disposición en cuestión, indica que también serán considerados como afiliados voluntarios al sistema de pensiones, los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro.

En materia de salud, debe indicarse que el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, consagra entre otros principios o fundamentos del servicio público de salud, el siguiente.

“ 2. OBLIGATORIEDAD. La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los habitantes en Colombia. En consecuencia, corresponde a todo empleador la afiliación de sus trabajadores a este sistema y del Estado facilitar la afiliación a quienes carezcan de vínculos con algún empleador o capacidad de pago”.

De otra parte, el artículo 157 literal A numeral 1 de la Ley 100 de 1993, señala que los afiliados al sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la Ley 100 de 1993.

De igual manera, el artículo 26 del Decreto 806 de 1998, determina que se consideran como afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ente otras, a las siguientes personas:

“ a. Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas, incluidas aquellas personas que prestan sus servicios en las sedes diplomáticas y organismos internacionales acreditados en el país.

(...)”

El inciso 1º del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, señala que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En materia de riesgos profesionales, debe señalarse que el artículo 3 del Decreto Ley 1295 de 1994, señala que el Sistema General de Riesgos Profesionales, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se aplica a todas las empresas que funcionen en el territorio nacional, y a los trabajadores, contratistas, de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y del sector privado en general.

De otra parte, el artículo 13 del Decreto 1295 de 1994, indica que son considerados como afiliados obligatorios al Sistema General de Riesgos Profesionales, entre otras personas, a:

“ 1. Los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos

(..)

En este orden de ideas y teniendo en cuenta que la vinculación de los practicantes extranjeros no se hará mediante contrato de trabajo, según lo informado en su consulta, se puede concluir:

Respecto de la afiliación en pensiones, debe señalarse que la afiliación de los practicantes extranjeros objeto de consulta no es obligatoria, pues aplicando el segundo inciso del numeral 2 del artículo 3 de la Ley 797 de 2003 que modifica el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la vinculación al régimen de pensiones de los extranjeros es voluntaria.

En cuanto a la afiliación en salud y teniendo en cuenta que los practicantes objeto de este pronunciamiento se vincularían mediante una relación contractual no laboral con una empresa., estos deberán afiliarse al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, independientemente de que estén cubiertos por una póliza de salud otorgada en el extranjero, toda vez que la afiliación en comento no ha sido establecida como voluntaria como si ocurre en pensiones. En este caso y dando aplicación a lo indicado en la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, la base de cotización para el sistema de salud corresponderá al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, porcentaje sobre el cual se calculará el monto del aporte que en salud debe efectuarse, el cual corresponde al 12% del ingreso base.

Frente a los aportes en riesgos profesionales y dando aplicación a lo previsto en el Decreto 2800 de 2003, los extranjeros practicantes en su carácter de contratistas, son considerados como afiliados voluntarios, por tal razón, si los contratistas en comento deciden voluntariamente afiliarse, lo harán siguiendo las previsiones del citado decreto, caso en el cual su base de cotización no podrá ser inferior a dos (2) smlmv.

En cuanto al pago de cesantías, debe señalarse que como en el caso objeto de consulta la vinculación de los practicantes extranjeros se hará mediante contratación ajena a la laboral, dentro de esa contratación no habrá lugar a pagar cesantías, ya que el pago de esta prestación social nace con fundamento en la existencia de un contrato de trabajo o de una relación laboral, contrato o relación laboral que por no existir hace inviable el pago de la prestación en comento.

Por último y en cuanto a la viabilidad de expedir el certificado de proporcionalidad frente al caso expuesto en su primer numeral, damos traslado de su solicitud a la Dirección General de Promoción del Trabajo, a fin de que dicha dependencia se pronuncie sobre el particular.

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,


NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo legislativo

Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Proyectó. Edilfonso Morales González
Elaborado 14 – 11 - 06






















Así las cosas y frente a lo consultado en su primer interrogante, se tiene entonces que los extranjeros señalados en su comunicación, independientemente de que hayan suscrito un contrato laboral en Colombia, en estricta aplicación de lo previsto en el inciso 2 del numeral 2 del artículo 3 de la Ley 797 de 2003 que modifica el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, no son considerados como afiliado obligatorios al Sistema General de Pensiones, y mas si se tiene en cuenta que éstos no podrían cumplir el tiempo para acceder a una pensión.

En cuanto a su segundo interrogante, debe indicarse que la exoneración al deber de cotizar que cobija a los extranjeros contratados por el Colegio “ Los Nogales” opera por simple disposición legal, sin que por ello sea necesario el acreditar algún tipo de requisito para efectos de hacer operativa dicha exoneración, ya que no hay norma alguna que haya contemplado algo al respecto.

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.


Cordialmente;



ALBA VALDERRAMA DE PEÑA
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo


Proyectó: Jacqueline Becerra Castro