Bogotá, D.C.



Doctora
EUGENIA MENDEZ REYES
Jefe Oficina Asesora Jurídica
MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL
Avenida Jiménez No. 7-65
Ciudad

Ref. : Radicado No.217235
Noviembre 7 de 2006

Respetada doctora

Damos respuesta a su oficio en el cual nos consulta sobre el régimen de transición aplicable a los servidores públicos que cotizaban al Seguro Social desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos:

Con la expedición de la Ley 100 de 1993 se previó un régimen de transición que respetó de los regímenes anteriores, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión, pero solo para quienes a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieren 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre, o 15 años de servicios, además dicha ley precisó que las demás condiciones de la pensión serían las establecidas en el sistema general de pensiones.

De otra parte, la administradora a la cual se encuentren afiliados los beneficiaros de la transición debe aplicar el régimen pensional que se les venía aplicando a 1 de abril de 1994, en tal sentido la Corte Constitucional en sentencia 596 de 1997, señaló:

“....El beneficio de la transición consiste en el derecho a acceder a la pensión de vejez o de jubilación, con el cumplimiento de los requisitos relativos a edad y tiempo de servicio o semanas de cotización que se exigían en el régimen pensional al que estuvieran afiliados en el momento de entrar a regir la ley 100 de 1993. Por lo tanto estas condiciones y las relativas al monto mismo de la pensión, no se rigen por la nueva ley (ley 100 de 1993), sino por las disposiciones que regulaban el régimen pensional al cual se encontraban afiliados en el momento de entrar a regir dicha ley.”

Lo anterior significa que, si la persona a la fecha de entrada en vigencia el sistema general de pensiones tenía la condición de servidor público y era beneficiario del régimen de transición se le aplica el régimen establecido en la Ley 33 de 1985 o el régimen al que se encontrare afiliado según su condición y la entidad para la cual prestara sus servicios.

En ese sentido, la transición para el sector público, está constituida por la Ley 33 de 1985, régimen que implica el derecho a acceder a la pensión de jubilación a los 55 años si es hombre y 20 años de servicios, cuyo monto será el 75% del ingreso base de liquidación establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Situación diferente para los beneficiarios de la transición que se encontraban afiliados al ISS, pues para el reconocimiento de la pensión se les aplica el Decreto 758 de 1990, que señaló el derecho a pensionarse con 60 años para los hombres y 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

Si la entidad para la cual prestaba sus servicios el trabajador era una entidad pública que efectuó cotizaciones al ISS, se presentan dos situaciones:

1. Si se trata de una entidad pública que tenía a su cargo el pago de pensiones; se aplicará lo dispuesto por el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 que establece que los empleadores públicos afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado y por tanto se ciñen a las reglas establecidas en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994 modificado por el artículo 2 del Decreto 1160 de 1994, esto es, que el trabajador efectivamente tiene la transición de cualquier servidor público, es decir, que puede acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, pero la entidad responsable del reconocimiento de estas pensiones es el empleador para el cual presto sus servicios, quien deberá continuar cotizando al ISS durante el tiempo de diferencia, en principio 5 años para los hombres, a efecto de compartir la pensión otorgada.

En el evento de que se trate de empleadores del sector público que no tenía a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, a efecto de financiar la pensión, el ISS realizará el cobro del bono pensional o la cuota parte correspondiente según sea el caso, para tener en cuenta el tiempo que laboró en la entidad del sector público afiliada al ISS, pues es claro que esos aportes se realizaran para una pensión del ISS según los reglamentos de invalidez, vejez y muerte y nunca para un pensión de servidor público, las cuales poseen condiciones diferentes para su reconocimiento.


No sobra advertir aquí que el ISS, en virtud de la transición está imposibilitado para reconocer pensiones que no correspondan al régimen que se encontraba afiliada la persona a 1 de abril de 1994, puesto que se trata de afiliados al instituto y el régimen aplicable no puede ser otro que el contenido en los reglamentos del ISS, lo cual dicho de otro modo significa que el ISS es la entidad obligada a reconocer y pagar las pensiones de sus afiliados, pero sólo lo podrá hacer cuando se cumplan los requisitos para ello establecidos en sus reglamentos, esto es el Decreto 758 de 1990.

2. El servidor que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hubiese prestado servicios a una entidad pública que cotizaba a las cajas o fondos de previsión social, posteriormente se vincule a una entidad también del sector público y que en razón de la entrada vigencia del sistema general de pensiones se deban efectuar las cotizaciones al ISS, toda vez, que por prohibición legal no se pueden volver a afiliar a las cajas de previsión social.

En este caso y como quiera que el servidor se debe afiliar al ISS en virtud de lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, siendo beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ISS como administrador del régimen de prima media tendrá a su cargo el reconocimiento de la pensión, bajo los términos del régimen que se le venía aplicando, esto es, a los 55 años de edad, después de 20 años de servicios prestados al Estado, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; así lo establece el artículo 5 del Decreto 2527 de 2000, que a continuación se transcribe:

“Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo anterior, el ISS, como Administradora de Pensiones del régimen de prima media a la que se pueden vincular los beneficiarios del régimen de transición, deberá reconocer la pensión respetando los beneficios derivados de dicho régimen, siempre y cuando estos no hayan perdido el régimen de transición de acuerdo con la ley.”

En relación con la aplicación del régimen de transición la Corte Constitucional se pronunció mediante Sentencia C-596/97, en los siguientes términos:

“ El régimen de transición es un beneficio que la ley expresamente reconoce a los trabajadores del régimen de prima media con prestación definida que al entrar en vigencia la ley 100 de 1993 tenían 35 o más años, si eran mujeres, o 40 o más, si se trataba de hombres, o 15 o más años de servicios cotizados,...Dicho beneficio consiste en el derecho a acceder a la pensión de vejez o de jubilación, con el cumplimiento de los requisitos relativos a edad y tiempo de servicio o semanas de cotización que se exigían en el régimen pensional al que estuvieran afiliados en el momento de entrar a regir la ley mencionada. Por lo tanto estas condiciones y las relativas al monto mismo de la pensión, no se rigen por la nueva ley ( la Ley 100 de 1993), sino por las disposiciones que regulaban el régimen pensional al cual se encontraban afiliados en el momento de entrar a regir dicha ley” ( resaltado fuera de texto)

Adicionalmente, en numerosos fallos de tutela la Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos:

“Una vez en vigencia la norma que establece el régimen transitorio, las personas que reúnen los requisitos para adquirirlo consolidan una situación jurídica concreta que no puede ser menoscabada. Es además un auténtico derecho subjetivo que le da a su titular el derecho a que se le reconozca la prestación en las condiciones establecidas en la normatividad anterior y a acudir ante la jurisdicción en caso de incumplimiento...” (Sentencia T-235 de 2002).(resaltado y subrayado fuera de texto)

En este orden de ideas, es claro para esta Oficina que quienes son beneficiarios de la transición establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la entidad administradora de pensiones a la que se encuentre cotizando debería reconocer la pensión, cuando cumpla los requisitos establecidos en las disposiciones del régimen que se le venía aplicando. Para el caso de los servidores públicos corresponde a la Ley 33 de 1985 - que unificó el régimen pensional de todos los servidores del Estado.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,



NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo

Proyectó: Andrea Camacho F.( 20-11-06) 6-12-06
Revisó: Dra. Ligia Rodríguez R.
Rad. 217235