Bogotá D.C.,


Señor
FHANOR JOSÉ CAMACHO
Presidente
SINTRAICAÑAZUCOL
Carrera 31 No. 34 -32
Palmira (Valle)


ASUNTO: Rad. No. 164305
Miembro de la Junta Directiva que ha sido pensionado


Recibimos su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, en la cual a la luz del artículo 39 de la Constitución Política y 353, 371 y 405 del C.S.T., nos consulta si un miembro de la junta directiva del sindicato, específicamente el tesorero, elegido para el período marzo 2006 marzo 2008, puede continuar como miembro de la junta y ejerciendo las funciones sindicales de su cargo, toda vez que de común acuerdo con la empresa se le concedió una pensión especial de jubilación a partir de julio de 2007, conviniendo que trabajase hasta el pasado 30 de junio. Así mismo si sus actuaciones tendrían vicios de nulidad y si el empleador está en la obligación de aceptar al señor tesorero como directivo sindical, dado que su período se encuentra vigente y de no ser así, incurriría éste en la violación a las citadas normas.

De manera atenta damos respuesta a su solicitud en los siguientes términos:

Sea lo primero advertir que por disposición del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 41 del Decreto Legislativo 2351 de 1965, modificado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000, los funcionarios del Ministerio de la Protección Social no estamos facultados para declarar derechos individuales, ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces de la República.

Por tal razón y solo a manera de orientación, a continuación hacemos una análisis sobre la viabilidad de la permanencia en la junta directiva, de un miembro del sindicato que ostenta la calidad de pensionado, análisis que le brindará suficientes elementos de juicio para establecer si las acciones del tesorero que permanece como directivo sindical y las del empleador, en torno al caso, se enmarcarían dentro de las disposiciones legales.

El artículo 388 del CST, modificado por la ley 584 de 2000 artículo 10 prevé:

“Condiciones para los miembros de la Junta Directiva. Además de las condiciones que se exijan en los estatutos, para ser miembro de la junta directiva de un sindicato, se debe ser miembro de la organización sindical; la falta de esta condición invalida la elección. (El subrayado es nuestro)

En este orden de ideas debemos entonces dilucidar si quien ha alcanzado el estatus de pensionado, puede ser miembro de la organización sindical, veamos:

El artículo 39 de la Constitución Política preceptúa:

“Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado...”. (El resaltado no es del texto)

Ante lo cual la carta fundamental garantiza que todo trabajador puede agruparse en sindicatos, principio que fue desarrollado por el artículo 353 del CST, subrogado por el artículo 38 de la Ley 50 de 1990 y modificado por el artículo 1º de la Ley 584 de 2000 al reiterar “el derecho de asociarse libremente en defensa de sus intereses” y en cuyo inciso 3º consagra:

“Los trabajadores y empleadores, sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a éstas, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas”. (El resaltado no es del texto)

Por su parte el artículo 356 ibídem. Subrogado. L. 50/90 artículo 40 consagra:

“Sindicatos de trabajadores. Los sindicatos de trabajadores se clasifican así:...” (El resaltado no es del texto)

Así mismo el artículo 358 de la misma obra. Modificado Ley 584/2000, art. 2° señala: “Los sindicatos son organizaciones de libre ingreso y retiro de los trabajadores....” (El resaltado no es del texto)

A su turno el artículo 365 también del C.S.T. Subrogado por la Ley 50 de 1990 artículo 45, modificado por la Ley 584 de 2000 artículo 4 determina:

“Todo sindicato de trabajadores deberá inscribirse en el registro que para tales efectos lleve el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social ...”.

De las normas antes señaladas se desprende inequívocamente que los sindicatos deben estar compuestos por trabajadores, es decir por personas que cuenten con un vínculo laboral vigente.

Al respecto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto 1480 del 8 de mayo de 2003, indicó que no existe posibilidad legal de que se de una relación laboral con un pensionado, en los siguientes términos:

“… ni la Ley 100/93 ni la 797/03 contemplan expresamente la posibilidad de que pueda efectuarse un ajuste o reliquidación de la pensión para pensionados, ni se prevé ni regula que una vez pensionado un trabajador pueda vincularse nuevamente al sistema y pueda realizar nuevas cotizaciones.

Obsérvese, de otra parte, que estando señalada la edad mínima para tener derecho a la pensión en 57 años para las mujeres y 62 para los hombres a partir del 1º de enero de 2004 y, teniendo en cuenta que se acumulan todas las semanas cotizadas sin importar si el trabajo se desarrolla en el sector público o en el privado y aún como independiente, la vida laboral posible de cualquier persona permite completar con facilidad el número máximo de semanas cotizadas para tener derecho a la pensión más alta en porcentaje y, por lo mismo, no resulta viable pensar que la ley permita la posibilidad de ajustar la pensión obtenida para aumentar el porcentaje aplicado al ingreso base de liquidación.

No obstante, se podría pensar que a pesar de no existir posibilidad de vinculación de un pensionado al Sistema General de Pensiones y por lo mismo, de no poderse realizar nuevas cotizaciones al sistema para ajustar pensión, pues la persona entró a gozar del estatus de pensionado por vejez, si podría darse una relación laboral con tal pensionado.

En opinión de la Sala, no existe tal posibilidad legal por las siguientes razones:

De conformidad con los artículos 15 y 17 de la ley 100, toda persona que esté vinculada mediante contrato de trabajo o como servidor público tiene que estar afiliada al Sistema General de Pensiones; por lo mismo, dentro de la filosofía de la ley no es posible generar un tipo de trabajadores o de servidores públicos que no estén afiliados al mismo, lo cual conduce necesariamente a la conclusión de que la ley no permite tal situación.

No siendo posible realizar nuevas cotizaciones al Sistema, de hecho resultaría que la vinculación de pensionados al sector laboral de la economía, tendría una carga económica inferior para el empleador a la que significa la vinculación de trabajadores que aún no disfrutan de pensión. Esta situación resultaría contraria al espíritu de la ley, pues de aceptarse que un pensionado pueda reincorporarse a la fuerza laboral dependiente, se estaría favoreciendo este tipo de vinculaciones, lo cual, a su turno, atenta contra el propósito legal de auspiciar la creación de empleo para quienes no tienen empleo y para los nuevos trabajadores que ingresan a la fuerza de trabajo del país.

De aceptarse la posibilidad de esa nueva vinculación de pensionados a la fuerza laboral se generaría la inaplicación de muchas disposiciones de carácter laboral a tal pensionado- trabajador, pues él no podrá tener la protección de estabilidad en el empleado que dan las leyes laborales, pues por definición del parágrafo 3º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del mismo parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100, es justa causa de terminación del contrato de trabajo el haber sido reconocida la pensión de vejez. De tal suerte se crearía una situación laboral del pensionado- trabajador a quien no se le podrían aplicar las normas del C.S. del T., circunstancia que impone la conclusión contraria”

Vista la normatividad aplicable al caso en consulta, reforzada por los argumentos señalados por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, esta oficina considera, que el no contar el pensionado con la calidad de trabajador activo, le impide hacer parte de las organizaciones sindicales, toda vez que su ingreso o permanencia en las mismas, en tal condición, contrariaría el ordenamiento constitucional y legal.

Lo anterior por cuanto no se debe olvidar que conforme con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 3 de la citada Ley 26 de 1976, las autoridades públicas no deben intervenir en las elecciones de los directivos sindicales, ni en la continuidad o remoción de las mismas.

El presente concepto tiene el alcance que determina el articulo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir, no es de obligatorio cumplimiento, ni compromete la responsabilidad de este Ministerio.


Atentamente,




NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo

Proyectó: Magda Lucía Jiménez Avila – 24-08-2007
Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Rad. 164305