Bogotá D.C.


Señor
DARIO MEJIA
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Asunto: Radicación No. 11973 – Pérdida de antigüedad

Procedente de la Procuraduría General de la Nación, mediante oficio radicado internamente con el número de la referencia, hemos recibido su comunicación mediante la cual consulta si se pierde la antigüedad, cuando el patrono incurrió en el no pago de los aportes a la EPS a la cual se encuentra afiliado, para efectos de ejercer su derecho de traslado a otra EPS, al respecto nos permitimos indicarle:

El artículos 64 del Decreto 806 de 1998, determina los casos en los cuales se predica la pérdida antigüedad así:

“Pérdida de la antigüedad. Los afiliados pierden la antigüedad acumulada en los siguientes casos:

a. Cuando un afiliado cotizante incluya a beneficiarios que deben ser reportados como cotizantes. En este evento perderán la antigüedad tanto el cotizante como los beneficiarios.

b. Cuando un afiliado se reporte como empleador sin realmente serlo o cuando es reportado, a sabiendas, con salarios inferiores al real. Para este efecto bastará la prueba sumaria.

c. Cuando un afiliado cotizante se afilie al Régimen Subsidiado sin tener el derecho correspondiente.

e. Cuando un trabajador independiente a través de actos simulados pretenda cotizar como trabajador dependiente, creando una vinculación laboral inexistente para todos los efectos legales.

f. Cuando se suspende la cotización al Sistema por seis o más meses continuos (literal declarado nulo mediante sentencia proferida por el CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA del veintitrés (23) de febrero de dos mil seis (2006), Consejero Ponente: Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO.

g. Cuando el afiliado cotizante o beneficiario incurra en alguna de las siguientes conductas abusivas o de mala fe: 1) solicitar u obtener para si o para un tercero, por cualquier medio, servicios o medicamentos que no sean necesarios; 2) solicitar u obtener la prestación de servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud a personas que legalmente no tengan derecho a ellos; 3) suministrar a las entidades promotoras o prestadoras de servicios, en forma deliberada, información falsa, incompleta o engañosa; 4) utilizar mecanismos engañosos o fraudulentos para obtener beneficios del Sistema o tarifas mas bajas de las que le corresponderían y eludir o intentar eludir por cualquier medio la aplicación de pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles.”

Por lo tanto y de conformidad con la norma precitada existirá perdida de la antigüedad de las semanas cotizadas al Sistema de los afiliados en los casos establecido en los literales a), b), c), e) y g) del artículo 64 del Decreto 806 de 1998.




Ahora bien antes de proferirse el fallo del Consejo de Estado que declaró la nulidad de literal f) del artículo 64 del Decreto 806 de 1998, debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 43 de la Ley 789 de 2002 y lo señalado en la Sentencia C- 800 de 2003 respecto de la imposibilidad de las EPS de suspender el servicio de salud en caso de mora en el pago de los aportes tratándose de trabajadores dependientes así:

El artículo 43 de la Ley 789 de 2002, establece que estando vigente la relación laboral no se podrá desafiliar al trabajador o a sus beneficiarios de los servicios de salud, cuando hubiera mediado la correspondiente retención de los recursos por parte del empleador y no hubiera procedido a su giro a la entidad promotora de salud a la que el trabajador esté afiliado hasta por un período máximo de seis (6) meses verificada la mora, sin perjuicio de la responsabilidad del empleador, conforme las disposiciones legales.

Por su parte, el texto resaltado en el artículo citado en el párrafo anterior, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C – 800 de 2003, en la cual en uno de sus apartes se señaló:

“ Para analizar la cuestión, la Corte considera necesario distinguir tres hipótesis fácticas distintas.

(1) Un trabajador que está afiliado a una EPS deja de laborar para el empleador que antes efectuaba los descuentos del salario destinado a los aportes de salud. En esta situación la EPS no está obligada a prestarle el servicio de salud al trabajador puesto que además de no haber hecho el patrono los aportes para salud, no se reúnen las otras dos condiciones establecidas en la norma acusada, a saber, (a) que la persona esté trabajando y (b) que al trabajador le descuente los aportes en salud.

(2) Un trabajador mantiene el vínculo laboral formalmente, pese a que no se realizan los descuentos de los aportes a la salud. En principio, como se indicó, la Ley 100 de 1993 señala que el empleador responde por los aportes a la salud, así no haya descontado los aportes. Así, esta situación puede darse en razón a un fraude, por ejemplo, cuando se crea una empresa de fachada para justificar el acceso al Sistema de un grupo de personas, que no hacen los aportes. También puede darse con ocasión de las filiaciones múltiples, como cuando por problemas en la actualización de las bases de datos, una EPS cuenta dentro de sus afiliados cotizantes a una persona que ya no trabaja y que no hace aportes al régimen contributivo, por lo que tan sólo sigue vinculada formalmente a éste. A esta hipótesis ya se hizo referencia anteriormente y se indicaron los fundamentos de los correctivos pertinentes, incluso de orden penal.

(3) El tercer caso se presenta cuando un trabajador sigue trabajando, continúa afiliado a las EPS, le descuentan de su salario los recursos destinados a salud, pero el empleador entra en mora y se abstiene de hacer los giros de ley a la EPS. La Corte estima que en esta hipótesis la carga del incumplimiento del empleador no puede recaer sobre el trabajador al cual le efectuaron los descuentos porque ello violaría su derecho a la salud.

8.2. Por lo tanto, en este tercer caso la protección efectiva del derecho a la salud exige que al trabajador no le sea suspendido el servicio, razón por la cual se declarará inconstitucional el término de seis meses previsto en la norma acusada. Es preciso señalar que la protección que aquí se reconoce, cobija tan sólo el caso del empleado que asume la carga que le corresponde con el sistema de salud. No ampara los eventos en que el trabajador tan sólo permanece afiliado temporalmente a una EPS en razón a encontrarse en alguno de los casos contemplados anteriormente en el aparte 3.4.2 de esta sentencia.”

Expuesto lo anterior y teniendo presente lo estipulado en el artículo 43 de la Ley 789 de 2002 y lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 800 de 2003, esta oficina considera que en tanto se encuentre vigente la relación laboral del trabajador y el empleador no gire por alguna circunstancia los aportes respectivos a la EPS, esta de ninguna manera podrá desafiliar al trabajador y en este caso, le corresponderá a la entidad promotora de salud seguir prestando el servicio de salud al afiliado.

De esta manera, en lo relativo al trabajador dependiente, por expresa disposición de la Sentencia C- 800 de 2003 de la Corte Constitucional, en caso de mora en el pago de aportes por parte del empleador, la EPS de ninguna manera puede proceder a suspender los servicios de salud y mucho menos disponer la desafiliación del afiliado, so pena de la aplicación de sanciones por parte de la Superintendencia Nacional de Salud.

Traslado de EPS existiendo mora en los pagos en el régimen contributivo del SGSSS.

El artículo 55 del Decreto 806 de 1998, señala que los afiliados a una Entidad Promotora de Salud, podrán trasladarse a otra, de conformidad con las reglas establecidas, previa solicitud a la nueva EPS, presentada por el afiliado con no menos de treinta (30) días calendario de anticipación. Copia de esta solicitud deberá ser entregada por el afiliado al empleador. La Entidad Promotora de Salud a la cual se traslade el afiliado, deberá notificar tal hecho a la anterior, en la forma que establezca la Superintendencia Nacional de Salud.

El traslado entre entidades administradoras del régimen contributivo o EPS, estará sujeto al cumplimiento de los requisitos sobre permanencia en los regímenes y entidades administradoras que establecen las normas que reglamentan el Sistema, conforme a lo establecido por el inciso 1º del Decreto 1406 de 1999.

El artículo 16 del Decreto 047 de 2000, señala que para efecto de las disposiciones de derecho de traslado del usuario, a partir del 1 de marzo de 2000, el término para su ejercicio exigirá una permanencia mínima de 18 meses en la misma entidad promotora de salud para los nuevos usuarios, o aquellos que tengan derecho de traslado a partir de la fecha mencionada, con los respectivos pagos continuos, sin perjuicio de los derechos de traslado excepcional por falla en el servicio o incumplimiento de las normas de solvencia. A partir del año 2002 el plazo previsto en este artículo será de 24 meses.

El numeral 2º del artículo 54 del decreto 806 de 1998, y el inciso 4 del artículo 44 del Decreto 1406 de 1999, determinan que los afiliados que incluyan beneficiarios en fecha diferente a aquella en que se produjo su afiliación a la EPS, deberán permanecer el tiempo que sea necesario para que cada uno de sus beneficiarios cumpla el período mínimo de permanencia (24 meses), salvo en el caso del recién nacido.

De otra parte, el artículo 43 del Decreto 1406 de 1999, señala que el traslado de un afiliado independiente que se haya retirado de una entidad promotora de salud, adeudando sumas por concepto de cotizaciones o copagos, se hará efectivo a partir del momento en que el afiliado cancele sus obligaciones pendientes con el Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS a la entidad promotora de salud a la cual se encontraba afiliado.

Mientras que conforme al parágrafo 1º los afiliados dependientes, que se haya retirado de una entidad promotora de salud, adeudando sumas por concepto de copagos o cuotas moderadoras, se hará efectivo a partir del momento en que el afiliado cancele estas obligaciones pendientes con el Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS a la entidad promotora de salud a la cual se encontraba afiliado.

En este orden de ideas, se tiene que las normas que regulan el traslado del usuario dependiente, no lo condicionan a que se encuentre al día en el pago de sus aportes; por tal razón, esta oficina no considera procedente que las EPS nieguen el traslado de un afiliado dependiente argumentando la mora en el pago de las cotizaciones, pues para este caso debe tenerse en cuenta que el directamente obligado a cancelar los aportes es el empleador, para lo cual la EPS debe adelantar las acciones necesarias para obtener el pago de las cotizaciones adeudadas, siendo además claro que caso de mora en el pago de los aportes no se predicará la perdida de antigüedad frente al sistema la cual solamente procede en los casos establecidos en los literales a), b), c) y e) y g) del artículo 64 del Decreto 806 de 1998.

En los anteriores términos damos respuesta a las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual los conceptos emitidos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Cordialmente,




ALBA VALDERRAMA DE PEÑA.
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo.

Proyecto: Jackeline Becerra Castro