Bogotá, D.C.


Doctor
MANUEL MARIA VILLALBA VELASQUEZ
Gobernador del Departamento del Vichada
Palacio de la Gobernación
Puerto Carreño, Vichada


Ref: Radicación 168910
Retiro Forzoso


Damos respuesta al oficio en el cual nos consulta sobre la aplicación del retiro forzoso por edad, en los siguientes términos:

Los artículos 25 y 122 del decreto 1950 de 1973, señalan:

“ARTICULO 25. Para ejercer un empleo de la Rama Ejecutiva del Poder Público se requiere:

a) ...

c) No estar gozando de pensión o ser mayor de 65 años, con excepción de los casos a que se refieren los artículos 121 y 122 del presente Decreto.” (Resaltado fuera de texto)

ARTICULO 122. La edad de sesenta y cinco (65) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los empleos señalados en el inciso segundo del artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año.”

Las excepciones a las cuales se refiere la citada norma, versan sobre los cargos de Presidente de la República, ministro de despacho, jefe de departamento administrativo, superintendente, viceministro, secretario general del ministerio o departamento administrativo, presidente, gerente o director de establecimientos públicos o de empresas industriales y comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas y secretarios privados de los despachos de los funcionarios señalados anteriormente y los cargos de elección popular.
Por su parte, el artículo 41 de la ley 909 de 2004, la cual reglamentó la carrera administrativa, señala:

“ CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

... g) Por edad de retiro forzoso.”

Por lo anterior, cuando un empleado de libre nombramiento y remoción cumple los 65 años de edad, debe ser retirado del servicio público, no estando obligada la entidad estatal a reconocerle pensión alguna.

En efecto, con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, la pensión de retiro por vejez que consagraba el Decreto 3135 de 1968 fue derogada tácitamente por la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, pues ambas figuras regulan la situación de quienes llegando a una edad en la cual están imposibilitados para continuar cotizando, no tienen el número mínimo de semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez.

Así las cosas y para el caso en consulta, como la norma exige el retiro del servidor que ha llegado a la edad de 65 años, es el empleador el que se halla obligado a dar cumplimiento a la misma, debiendo proceder a declarar el retiro forzoso de los servidores que estén en esas circunstancias.

No se debe confundir el retiro forzoso de un trabajador que ha llegado a los 65 años, con la terminación de la relación laboral, aduciendo como justa causa el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez. En este último evento, sí es necesario que el trabajador haya sido incluido en la nómina de pensionados, tal como lo señala el parágrafo 3º del artículo 9° de la precitada Ley, así :

“Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si éste no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.”

En cuanto a su segundo interrogante, le informo que de acuerdo con lo señalado en artículo 194 de la ley 100 de 1993, las Empresas Sociales del Estado “ESE” no son, ni se asimilan a establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado. Constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por Ley, o por las asambleas o concejos.

Las ESE están sujetas al régimen jurídico propio de las personas de derecho público, con las excepciones que consagren las disposiciones legales. En materia de contratación se les aplican las normas del Derecho Privado, sujetándose a la jurisdicción ordinaria conforme a las normas sobre la materia.

En los anteriores términos damos respuesta a las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.


Cordialmente,


ALBA VALDERRAMA DE PEÑA
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA Y APOYO LEGISLATIVO


Robert Baquero 2006-09-13
R. Ligia Rodríguez