Bogotá D.C.

Señor
JORGE ARTURO QUINTERO CHAPARRO
Carrera 80 B No 6 – 25 T – 7 Apto 328
Ciudad

Asunto: Rad. Int. Jur. 247387 del 13 – 12 - 06
Reconocimiento de una licencia de paternidad.

Respetado señor Quintero::

Procedente del Grupo de Atención al Usuario y Participación Ciudadana de esta entidad, hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre el reconocimiento de una licencia de paternidad. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:

Frente a lo consultado, debe indicarse que de conformidad con lo previsto en el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, éste ministerio no tiene facultades legales para declarar derechos individuales ni para dirimir controversias que sean de competencia de los jueces, siendo esta la razón, por la cual nos abstenemos de revisar su caso en particular y con ello declarar cualquier derecho suyo frente a la licencia de paternidad. No obstante y de manera general, se expone a continuación la posición de esta oficina frente al reconocimiento de licencias de paternidad.

El artículo 1 de la Ley 755 de 2002 “ Por la cual se modifica el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo – Ley María”, señala que la trabajadora que haga uso de su descanso remunerado en la época del parto tomará las 12 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo con la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a cuatro (4) días de licencia remunerada de paternidad, en el caso de que sólo el padre esté cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS. En el evento en que ambos padres estén cotizando al SGSSS, se concederán al padre ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.

El tercer inciso del artículo en comento, establece que la licencia remunerada de paternidad sólo opera para los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera permanente. En éste último caso se requerirán dos (2) años de convivencia. (apartes declarado inexequibles por la Corte Constitucional en Sentencia C – 273 de 2003.

De otra parte, el sexto inciso del artículo 1 de la Ley 755 de 2002, por el cual se modifica el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, señala que se autoriza al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido respecto de la licencia de paternidad.

El artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, indica que los empleadores y trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo entre otras, la siguiente regla:

“ 1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como empleador durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportes que deben pagar al sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) anteriores a la fecha de causación del derecho.

Cuando el empleador reporte la novedad de ingreso del trabajador, o el trabajador independiente ingrese por primera vez al sistema, el período de que trata el presente numeral se empezará a contar desde tales fechas, siempre y cuando dichos reportes de novedad o ingreso al sistema se hayan efectuado en la oportunidad en que así lo establezcan las disposiciones legales y reglamentarias.

Esta disposición empezará a regir a partir del 1 de abril del año 2000.

(...)

Conforme a la disposición contenida en el numeral 1 del presente artículo, serán de cargo del empleador el valor de las licencias por enfermedad general o maternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de las EPS, o en el evento en que el empleador incurra en mora, durante el período que dure la licencia, en el pago de la cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema”.

De otra parte, el numeral 2 del artículo 3 del Decreto 047 de 2000, indica respecto al acceso a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad, lo siguiente:

"2. Licencias por Maternidad: para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su periodo de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión.

Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando existe relación laboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud".

En este orden de ideas, para que una EPS asuma el pago de una licencia de maternidad, se requiere que se haya cotizado durante todo el periodo de la gestación y que el pago de esa cotización haya sido ininterrumpida, de esta forma, si el empleador no pagó las cotizaciones en la fecha que determina la norma que debe hacerlo, no se ha cumplido con la condición de que el pago de la cotización sea ininterrumpido o la cotización no se efectuó durante todo el período de la gestación, su EPS no estaría obligada a reconocer esta prestación económica y en este caso, le corresponderá a su empleador asumir el pago de dicho concepto.

El artículo 51 de la Ley 812 de 2003, señala que la licencia remunerada de paternidad de que trata la Ley 755 de 2002 será reconocida por la EPS y recobrada a la Subcuenta de Compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía de acuerdo con las reglas y procedimientos previstos por las normas vigentes para la licencia de maternidad. Por tal razón y para efectos del reconocimiento de la licencia de paternidad, esta se encuentra sujeta a los mismos requisitos que se establecen para el otorgamiento de la licencia de maternidad, los cuales no son otros que los indicados en el numeral 1 del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, los señalados el numeral 2 del artículo 3 del Decreto 047 de 2000 y además los contemplados por la propia Ley 755 de 2002.

Aclarado lo anterior, debe precisarse que el mandato previsto en el inciso quinto del artículo 1 de la Ley 755 de 2002, es predicable exclusivamente para el padre cotizante, en el entendido de que el empleador no asumirá el pago de la licencia de paternidad en caso de que el padre cotizante no haya cotizado la cien (100) semanas a que hace alusión dicha disposición, salvo que el no haber cotizado las semanas a que se ha hecho alusión sea por causa atribuible al empleador o por que éste incurrió en mora en el pago de los respectivos aportes.

De esta forma se tiene que, si el trabajador no cotizó de la forma prevista en el numeral 1 del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999 y el numeral 2 del artículo 3 del Decreto 047 de 2000, es decir completa e ininterrumpidamente, la entidad promotora de salud - EPS no estará obligada a reconocerle la prestación económica derivada de la licencia de paternidad.

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,



NELLY PATRICIA RAMOS HERNANDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo.

Copia: Sra Vilma Polo Cordoba – Grupo de Atención al Usuario y participación Ciudadana
Ministerio de la Protección Social

Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Proyectó: Edilfonso Morales González
Elaboarado : 21 – 12 - 06