Bogotá, D.C.

Señora
MABEL ADRIANA HERRERA MORENO
Cali, Valle del Cauca



Ref. Rdo. No.164246-Empresa de servicios temporales

Damos respuesta a su solicitud dirigida a la Presidencia de la República, la cual fue radicada en esta Oficina con el número de la referencia, donde solicita información sobre que hacer si la despiden de la empresa temporal por llevar más de tres años laborando para una empresa usuaria, en los siguientes términos:

Sobre su consulta es preciso manifestarle que las empresas de servicios temporales son aquellas a las que la legislación laboral les permite tener como objeto único el de colaborar temporalmente en el desarrollo de las actividades de la usuaria, las cuales se encuentran definidas por el artículo 71 de la Ley 50 de 1990, en los siguientes términos:

“Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador”. ( Resalta el despacho).

Por otra parte, el artículo 6 del Decreto 4369 de 2006, señala en que casos las empresas usuaria pueden contratar servicios con las Empresas de Servicios Temporales, ellos son:
“ Los usuarios de las Empresas de Servicios Temporales sólo podrán contratar con estas en los siguientes casos:

1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo.

2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad.

3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, la ventas de productos o mercancías, los períodos estaciónales de cosecha y en la prestación de servicios, por un termino de seis ( 6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más.

Parágrafo. Si cumplido el plazo de seis ( 6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio”.( Resalta el despacho).

No obstante lo manifestado, la superación del término de la contratación de trabajadores en misión, de seis meses prorrogables hasta por seis meses más, genera una situación jurídica contractual diferente a la ficticiamente contratada, conforme a la cual la empresa usuaria pasa a ser el empleador directo de los trabajadores y la empresa de servicios temporales a ser deudora solidaria de las acreencias laborales, en este sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia, Sentencia de abril 24 de 1997:

“ (...) Pero esta irresponsabilidad laboral del usuario con referencia a los trabajadores en misión, supone que la EST funcione lícitamente, o por mejor decir que su actividad se halle autorizada por el Ministerio del Trabajo ( L. 50/ 90, art. 82), pues de lo contrario la EST irregular sólo podría catalogarse como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del Código Sustantivo del Trabajo, de forma que el usuario ficticio se consideraría verdadero patrono y la supuesta EST pasaría a responder solidariamente de las obligaciones laborales conforme al ordinal 3º del citado artículo del Código Sustantivo del Trabajo.

Igualmente, aparte de las sanciones administrativas que procedan, el usuario se hará responsable en la forma que acaba de precisarse con solidaridad de la EST, en el evento de que efectúe una contratación fraudulenta, vale decir transgrediendo los objetivos y limitaciones fijados por el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, bien sea en forma expresa o mediante simulación. Ello por cuanto las normas que regulan el trabajo humano son de orden público, de obligatorio acatamiento y la ilegalidad o ilicitud se sanciona con la ineficacia a las respectivas estipulaciones”. ( Resalta el despacho).

Respecto a la prohibición de que los trabajadores en misión de las empresas de servicios temporales ocupen cargos permanentes en la usuaria, se pronunció la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia No 25717 de febrero 22 del 2006:

“ (...) en este asunto se transgredió el mencionado artículo 77 de la Ley 50/90, pues como la empresa usuaria excedió el término de contratación de (...) como trabajadora en misión, en tanto fue contratada por espacio de cuarenta y ocho ( 48) meses sin solución de continuidad para que se desempeñara como auxiliar de servicios, dio lugar a que no fuera una contratación temporal para devenir en una con vocación de permanencia; de manera que esa entidad oficial deberá soportar la carga no sólo de las sanciones administrativas, sino las consecuencias de la contratación ilegal o simulada, de allí que al exceder los límites establecidos en la citada norma, se colige que la trabajadora tuvo al IFI como su verdadero empleador, el que deberá cancelarle las prestaciones sociales de acuerdo a lo que establece la ley, para este caso, que son las propias de los trabajadores oficiales por la naturaleza jurídica de esa entidad.(...).

(...) Por último, resalta que existen diferencias sustanciales entre el régimen prestacional de los trabajadores oficiales y el establecido para los trabajadores en misión. Siendo tal diferencia la que ocasiona que las empresas usuarias contraten en forma ilegal o fraudulenta, servicios con las empresas de servicios temporales, reduciendo de manera ostensible los derechos laborales de los trabajadores directos.(...).

( ...) en síntesis, que la superación del término de la contratación de trabajadores en misión, de seis meses prorrogables hasta por seis meses más, genera una situación jurídica contractual diferente a la ficticiamente contratada, conforme a la cual la empresa usuaria pasa a ser el empleador directo de la trabajadora y la empresa de servicios temporales a ser deudora solidaria de las acreencias laborales, apoyado en razonamientos coincidentes expuestos en sentencia de 24 de abril de 1997, radicación 9435. (...)..

(...) Bajo los derroteros trazados, en la decisión jurisprudencial aludida, claramente se colige que las entidades del Estado que desconozcan los límites de la contratación de trabajadores en misión también deben ser considerados como empleadores de acuerdo con las reglas que determinen la clasificación de sus servidores; posición que tiene pleno respaldo en el principio de primacía de la realidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Nacional, toda vez que no puede entenderse nada distinto a que cuando una entidad del Estado contrata irregularmente trabajadores en misión que prestan directamente sus servicios para ella deban ser considerados como servidores suyos. (...)”.

De acuerdo a las normas y fallos preinsertos, es viable contratar con una empresa de servicios temporales, siempre que se de cumplimiento a lo señalado en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 en el entendido que la prestación de los servicios de los trabajadores en misión es temporal, es decir una vez cumplidos los primeros seis meses de su contrato éste no se puede prorrogar sino hasta por seis meses más, límite que encontramos también en el citado artículo 6 del Decreto 4369 de 2006:

Si la empresa usuaria no cumple con los términos de los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 6 del Decreto 4369 de 2006, podría estar avocada según lo expuesto en el citado fallo de la Corte Suprema de Justicia, a que los trabajadores de la empresa de servicios temporales, se conviertan en sus trabajadores, pronunciamiento que le correspondería hacer a un juez laboral.

En este orden de ideas tenemos que si la empresa usuaria, contrató los servicios de la consultante por más de un año, podría haberse convertido en su trabajador según el fallo transcrito, por lo que le sugerimos acudir ante un Inspector de Trabajo en el caso de que se le de por terminado el contrato de trabajo, para que con su intervención, se intente el pago de sus derechos laborales entre ellos la indemnización por terminación del contrato de trabajo sin justa causa y en el evento de no lograrse el reconocimiento, acudir ante los jueces laborales en busca del mismo fin, toda vez que los funcionarios del Ministerio de la Protección Social por expresa disposición del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo no pueden declarar derechos, ni dirimir controversias.

El presente concepto tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,




NELLY PATRICIA RAMOS HERNANDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo




P/ Amparo Flórez Mora
R/ Ligia Rodríguez Rodríguez
Reg./ 164246
2007-08-01