Bogotá D.C.

Señor
ALVARO FLOREZ BOHORQUEZ
Gerente General
Gimnasio Académico Regional
Kr 108 No 139 – 26 Suba – Barrio Las Flores
Ciudad

Asunto: Rad. Int. Jur. 006737 del 16 – 01 – 07
Reconocimiento de una licencia de maternidad

Respetado señor Flórez:

Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre el reconocimiento de una licencia de maternidad . Al respecto, me permito señalar lo siguiente:

El artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, indica que los empleadores y trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo entre otras, la siguiente regla:

“ 1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como empleador durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportes que deben pagar al sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) anteriores a la fecha de causación del derecho.

Cuando el empleador reporte la novedad de ingreso del trabajador, o el trabajador independiente ingrese por primera vez al sistema, el período de que trata el presente numeral se empezará a contar desde tales fechas, siempre y cuando dichos reportes de novedad o ingreso al sistema se hayan efectuado en la oportunidad en que así lo establezcan las disposiciones legales y reglamentarias.

Esta disposición empezará a regir a partir del 1 de abril del año 2000.


(...)

Conforme a la disposición contenida en el numeral 1 del presente artículo, serán de cargo del empleador el valor de las licencias por enfermedad general o maternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de las EPS, o en el evento en que el empleador incurra en mora, durante el período que dure la licencia, en el pago de la cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema.

De otra parte, el numeral 2 del artículo 3 del Decreto 047 de 2000, indica respecto al acceso a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad, lo siguiente:

"2. Licencias por Maternidad: para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su periodo de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión.

Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando existe relación laboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud".

Como consecuencia de lo anterior, el empleador en el caso de la trabajadora dependiente sólo tendrá derecho a solicitar el reembolso o pago de la licencia de maternidad, si al momento de la solicitud y durante la licencia, se encuentra cumpliendo con todas las reglas contenidas en los citados artículos, cuya valoración corresponde a las Entidades Promotoras de Salud, quienes actúan por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía, de conformidad con lo establecido en los artículos 205 y 207 de la Ley 100 de 1993

De esta forma y frente a lo consultado, para que una EPS asuma el pago de una licencia de maternidad, se requiere que se haya cotizado durante todo el periodo de la gestación y que el pago de esa cotización haya sido ininterrumpida, de esta forma, si el empleador no pagó las cotizaciones en la fecha que determina la norma que debe hacerlo, no se ha cumplido con la condición de que el pago de la cotización sea ininterrumpida o la cotización no se efectuó durante todo el período de la gestación, las EPS no están obligadas a reconocer esta prestación económica y en este caso, le corresponderá al empleador asumir el pago de dicho concepto, independientemente de que la trabajadora al ingresar a laborar ya estuviere en estado de embarazo.
Respecto de la terminación del contrato, debe indicarse que el contrato de trabajo a término fijo se da por terminado, entre otras causas, por vencimiento del plazo inicialmente pactado ( literal c) del artículo 61 del CST, reformado por el artículo 5º de la Ley 50 de 1990).
Sin embargo, la mujer trabajadora en estado de embarazo goza de la especial protección del Estado, la cual se refleja en la sentencia T-326 de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero, Agosto 18 de 1998, que determinó:

“ (...)

el arribo de la fecha de terminación del contrato no siempre constituye terminación con justa causa de la relación laboral, pues si a la fecha de expiración del plazo subsisten las causas, la materia del trabajo y el trabajador cumplió a cabalidad sus obligaciones, a éste se le debe garantizar su renovación. Por lo tanto, para terminar un contrato laboral cuando existe notificación del estado de gravidez de la trabajadora que cumple con sus obligaciones deberá analizarse si las causas que originaron la contratación aún permanecen, pues de responderse afirmativamente no es dable dar por terminado el contrato de trabajo a término fijo, menos aún cuando la Constitución obliga al Estado y a la sociedad a brindar una protección especial a la mujer en estado de embarazo (...)”

Al respecto, en sentencia C-470 de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero, Septiembre 25 de 1997, se pronunció en los siguientes términos:
(...)
Así, para que pueda haber en estos casos una terminación de contrato, es necesario que se obtenga el permiso previo del funcionario del trabajo, tal y como lo prevé el artículo 240 del CST, el cual debe determinar si existe o no la justa causa, tal y como lo ordena la ley. Además, se entiende que, como lo dice la sentencia C-710 de 1996, “ la intervención del inspector en ningún momento desplaza al juez, quien asumirá, si a ello hay lugar, el conocimiento del litigio que se trabe para determinar si realmente hubo la causa invocada por el patrono”. En tales circunstancias, si el patrono no cumple esos requisitos, entonces el supuesto despido no produce ninguna consecuencia jurídica, lo cual significa que la relación laboral de trabajo se mantiene. La trabajadora sigue entonces bajo las órdenes del patrono, aun cundo éste no utilice sus servicios, por lo cual la empleada tiene derecho a percibir los salarios y las prestaciones sociales de rigor, pudiendo recurrir para su cobro a las vías judiciales pertinentes (...) (Resaltado fuera de texto)
LICENCIA DE MATERNIDAD
Sobre el particular el artículo 239 del C.S.T., dispone:
“Prohibición de despedir.1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.

2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente.
(...)”.
En ese orden de ideas, se habla de fuero de maternidad, al periodo comprendido entre el embarazo y tres (3) meses siguientes al parto, lapso durante el cual ninguna mujer trabajadora podrá ser despedida, a menos que el despido sea autorizado por un Inspector de Trabajo.
Por último y frente al pago de los aportes a la seguridad social de la trabajadora en estado de embarazo, debe señalarse que dichos aspecto está ligado directamente a la existencia del contrato de trabajo, de modo tal que si el empleador mantiene la vinculación laboral de la trabajadora, persiste la obligación de seguir pagando los aportes en comento, obligación que no opera si se decide dar por terminado el contrato de trabajo.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,



NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo

Revisó: Ligia Rodríguez Rodríguez
Proyectó Edilfonso Morales González
Elaborado 18 – 01 - 07