Bogotá, D.C.,


Señor
ALCIDES SALAZAR PAZ
Apartamentos Catay
Bloque A 402
Popayán , Cauca


Ref: Radicación 143272
Contrato con Pensionados


Damos respuesta al oficio en el cual nos consulta sobre la posibilidad de laborar de un pensionado, en los siguientes términos:

Las normas propias del servicio civil del Estado, establecen la prohibición de la reincorporación al servicio público de un pensionado, salvo en los casos de excepción contemplados en la ley.

En efecto, el artículo 78 del Decreto 1848 de 1969 dispone:

“PROHIBICiON AL JUBILADO DE REINTEGRARSE AL SERVICIO OFICIAL, REGLA GENERAL Y EXCEPCIONES. La persona retirada con derecho y en goce de pensión de jubilación no podrá reintegrarse al servicio oficial, en entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, conforme a la prohibición establecida en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, subrogada por el 3074 del mismo año citado.

“Lo dispuesto en los artículos anteriores no comprende a las personas que vayan a ocupar cualquiera de los siguiente empleos: Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, Presidente, Gerente o Director de Establecimientos Públicos o de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo y los demás empleos que el Gobierno Nacional señale, conforme a la facultad que al efecto le confiere el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968,..”
Igualmente, de conformidad con lo señalado en el decreto 583 de 1995, también puede ocupar los cargos de elección popular.

De las normas antes señaladas podemos concluir, que quien se retiró del servicio oficial por goce de pensión de jubilación no puede reintegrase al servicio del Estado, salvo que vaya a desempeñar uno de los cargos indicados anteriormente.

Por otra parte, como la persona pensionada en el sector público no ostenta la calidad de servidor público, no es posible aplicarle las previsiones contenidas en los artículos que regulan la doble asignación, de lo que se sigue que estos pensionados no están impedidos para celebrar contratos de prestación de servicios con entidades estatales.

Es importante señalar, que en el sector privado no encontramos una norma que regule o que prohiba a los pensionados reintegrarse al servicio de una entidad particular o estatal.

Sin embargo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto 1480 del 8 de mayo de 2003, indicó que no existe posibilidad legal de darse una relación laboral con un pensionado, en los siguientes términos:

“… ni la ley 100/93 ni la 797/03 contemplan expresamente la posibilidad de que pueda efectuarse un ajuste o reliquidación de la pensión para pensionados, ni se prevé ni regula que una vez pensionado un trabajador pueda vincularse nuevamente al sistema y pueda realizar nuevas cotizaciones.

Obsérvese, de otra parte, que estando señalada la edad mínima para tener derecho a la pensión en 57 años para las mujeres y 62 para los hombres a partir del 1º de enero de 2004 y, teniendo en cuenta que se acumulan todas las semanas cotizadas sin importar si el trabajo se desarrolla en el sector público o en el privado y aún como independiente, la vida laboral posible de cualquier persona permite completar con facilidad el número máximo de semanas cotizadas para tener derecho a la pensión más alta en porcentaje y, por lo mismo, no resulta viable pensar que la ley permita la posibilidad de ajustar la pensión obtenida para aumentar el porcentaje aplicado al ingreso base de liquidación.

Sin embargo, se podría pensar que a pesar de no existir posibilidad de vinculación de un pensionado al Sistema General de Pensiones y por lo mismo, de no poderse realizar nuevas cotizaciones al sistema para ajustar pensión, pues la persona entró a gozar del estatus de pensionado por vejez, si podría darse una relación laboral con tal pensionado.

En opinión de la Sala, no existe tal posibilidad legal por las siguientes razones:

De conformidad con los artículos 15 y 17 de la ley 100, toda persona que esté vinculada mediante contrato de trabajo o como servidor público tiene que estar afiliada al Sistema General de Pensiones; por lo mismo, dentro de la filosofía de la ley no es posible generar un tipo de trabajadores o de servidores públicos que no estén afiliados al mismo, lo cual conduce necesariamente a la conclusión de que la ley no permite tal situación.

No siendo posible realizar nuevas cotizaciones al Sistema, de hecho resultaría que la vinculación de pensionados al sector laboral de la economía, tendría una carga económica inferior para el empleador a la que significa la vinculación de trabajadores que aún no disfrutan de pensión. Esta situación resultaría contraria al espíritu de la ley, pues de aceptarse que un pensionado pueda reincorporarse a la fuerza laboral dependiente, se estaría favoreciendo este tipo de vinculaciones, lo cual, a su turno, atenta contra el propósito legal de auspiciar la creación de empleo para quienes no tienen empleo y para los nuevos trabajadores que ingresan a la fuerza de trabajo del país.

De aceptarse la posibilidad de esa nueva vinculación de pensionados a la fuerza laboral se generaría la inaplicación de muchas disposiciones de carácter laboral a tal pensionado- trabajador, pues él no podrá tener la protección de estabilidad en el empleado que dan las leyes laborales, pues por definición del parágrafo 3º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del mismo parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100, es justa causa de terminación del contrato de trabajo el haber sido reconocida la pensión de vejez. De tal suerte se crearía una situación laboral del pensionado- trabajador a quien no se le podrían aplicar las normas del C.S. del T., circunstancia que impone la conclusión contraria.” (resaltado fuera de texto)

Vistos los argumentos señalados por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, esta oficina los acoge en su integridad, lo que nos lleva a concluir que quien se halla pensionado no puede vincularse mediante contrato laboral, pero no se encuentra impedido para celebrar contrato de prestación de servicios.

Finalmente, es importante señalar que los honorarios percibidos como contratista no brindan la posibilidad de solicitar un reajuste de la pensión. Lo anterior, por cuanto la obligación de cotizar para pensiones cesa en el momento en que se completan los requisitos para acceder a una pensión.

En los anteriores términos damos respuesta a las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.


Cordial saludo,


ALBA VALDERRAMA DE PEÑA
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA Y APOYO LEGISLATIVO


Robert Baquero 2006-08-08
R. Ligia Rodríguez